8月1日，醞釀了14年之久的中國《反壟斷法》開(kāi)始實(shí)施。其實(shí)，早在去年8月法案出臺時(shí)，國內外就一片嘩然，因為《反壟斷法》對國內巨頭的實(shí)際壟斷行為幾乎無(wú)所染指，而是把更多的目光聚焦在外資并購的進(jìn)與退上。

　　政策轉變

    從2004年的“郎顧之爭”之后，中國對外資的態(tài)度就在發(fā)生著(zhù)微妙的變化。

　　世紀初那種“老鼠分贓式”的所謂“MBO模式”（也稱(chēng)“管理者購買(mǎi)模式”），導致國有資產(chǎn)大量流失。

　　中國加入世貿組織以后，外資紛紛放棄了在華投資設立工廠(chǎng)的單一方式，轉而將跨國并購、收購中國企業(yè)作為進(jìn)入中國市場(chǎng)的主要途徑。能源生產(chǎn)、機械制造、食品消費品、商業(yè)、金融服務(wù)業(yè)成為外并購的重要領(lǐng)域。一些跨國公司對中國一些重點(diǎn)企業(yè)實(shí)施并購，激起了國內關(guān)于外資并購是否會(huì )危及國家安全的爭論。

　　2006年，全球最大的機械設備制造商美國卡特彼勒公司意欲對中國機械制造業(yè)實(shí)施“斬首行動(dòng)”—— 并購廈工、三一重工、上柴、柳工等企業(yè)。在并購廈工的過(guò)程中，廈門(mén)市政府希望卡特彼勒能接手廈工集團的不良資產(chǎn)，而卡特彼勒卻不愿意。同時(shí)，在控股權和品牌問(wèn)題上，卡特彼勒提出控股、控品牌，但遭到了“廈工上下所有員工的強烈反對”，并引發(fā)了國內關(guān)于引進(jìn)外資與保護民族工業(yè)和民族品牌的爭論。最終，卡特彼勒迫于外界輿論對外資惡意并購的聲討而將計劃中止。

　　2006年8月，蘇泊爾與賽博集團達成并購協(xié)議，賽博集團通過(guò)協(xié)議轉讓、定向增發(fā)、部分要約收購取得蘇泊爾最多61%的股權。此消息引起了同業(yè)的強烈反對。愛(ài)仕達、雙喜等六家同行企業(yè)向中國五金制品協(xié)會(huì )及商務(wù)部發(fā)出聲明，稱(chēng)該并購是“危及行業(yè)企業(yè)生存”的壟斷式并購，一旦并購成功，將造成國內許多企業(yè)破產(chǎn)倒閉，大量員工失業(yè)。應以上廠(chǎng)商的要求，商務(wù)部于06年10月啟動(dòng)了反壟斷審查程序。經(jīng)過(guò)半年的調查最終，法國賽博集團以3.27億歐元的價(jià)格獲得蘇泊爾52.74％的股權。這次并購也引發(fā)了社會(huì )輿論對是否需要對非戰略性行業(yè)的并購展開(kāi)反壟斷調查的頗多爭議。

　　2005年，凱雷和徐工機械達成協(xié)議，凱雷以3.75億美元（約合30億元人民幣）收購徐工機械85%的股份，實(shí)現絕對控股。協(xié)議上報后，各界反響強烈，引發(fā)了關(guān)于“國有資產(chǎn)流失”和國內裝備制造產(chǎn)業(yè)安全問(wèn)題的大討論。經(jīng)過(guò)兩三年的跌宕起伏，凱雷先后兩度修改入股方案，甚至將持股比例降至45%，但最終仍未獲得監管部門(mén)批準。這次并購最終以失敗告終。國家六部委甚至聯(lián)合出臺了針對類(lèi)似并購的相關(guān)規定——《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》《利用外資“十一五”規劃》，規定對惡意的外資并購進(jìn)行審查和監管。

　　而一年之后出臺的《發(fā)壟斷法》不僅把上述要求都寫(xiě)入法案，而且還將對外資審查的范圍擴大了，力度加深了。

　　對境外壟斷行為的規定

    《反壟斷法》第二條規定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場(chǎng)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”也就是說(shuō)，《反壟斷法》不僅擴大了對外資并購管轄的深度和廣度，也為國內企業(yè)保護自己的公平競爭權利提供了法律依據。

　　據悉，8月1日《反壟斷法》實(shí)施之后，澳大利亞的國際礦業(yè)巨頭必和必拓就1400億美元收購另一礦業(yè)力拓提交的反壟斷申請報告，已于7月4日遞交至中國商務(wù)部相關(guān)部門(mén)，并將接受中國相關(guān)部門(mén)的反壟斷調查。因為兩公司與巴西淡水河谷公司合計約控制了國際鐵礦石貿易75%的份額，而“兩拓”的合并銷(xiāo)售鐵礦石數量占據中國鐵礦石消費量的20%左右。這是我國《發(fā)壟斷法》實(shí)施后第一次對域外的并購行為進(jìn)行審查。

　　北京市人大常委會(huì )立法咨詢(xún)專(zhuān)家張起淮律師對《投資者報》記者說(shuō)：“《反壟斷法》出臺以后，我敢肯定，在不久的將來(lái)，就會(huì )有很多民營(yíng)企業(yè)對某一行業(yè)的外資壟斷者提起法律訴訟，要求依法保護民營(yíng)企業(yè)在某個(gè)行業(yè)的發(fā)展。”

　　他解釋說(shuō)，這個(gè)條款的設定是基于三個(gè)條件：一是我國的民族產(chǎn)業(yè)和民族科技發(fā)展地比較強大了；第二是國內產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資金比較雄厚；第三是我國法律的法制進(jìn)程比較完善了。國內的經(jīng)濟實(shí)力強大了，才有膽量跟國外叫板。所以，《反壟斷法》第二條的規定也就應運而生了。當然，關(guān)于這一條，最高人民法院在審理相關(guān)案件的時(shí)候還會(huì )出臺相應的實(shí)施細則。

　　目前，我國對境外壟斷行為如何制裁，《反壟斷法》并未給出明確說(shuō)明。根據國際慣例，反壟斷法的域外效力的實(shí)現必然要涉及到反壟斷法執法的國際合作，離開(kāi)了國際合作機制是難以實(shí)現反壟斷法的域外效力的。

　　中國政法大學(xué)經(jīng)濟法教授時(shí)建中也參與《反壟斷法》草案的起草和修改過(guò)程。他告訴《投資者報》記者：“我國目前也只和兩三個(gè)國家簽訂了反壟斷的雙邊條約。這就使得很多發(fā)生在中國境外的并購行為，如果他們不依據中國的《反壟斷法》進(jìn)行申報的話(huà)，我們對他們的處罰也將面臨一些困難。這是一個(gè)不容回避的事實(shí)。但是這些境外的企業(yè)如果違背了中國的《反壟斷法》——并購行為沒(méi)有向中國政府申報，雖然我們目前沒(méi)有辦法加以有效制裁，但畢竟他們在中國法律遵守這方面留下了不良記錄，多少會(huì )對以后在中國境內的發(fā)展產(chǎn)生不良影響的。”

　　安全審查

    《反壟斷法》第三十一條規定： 對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行國家安全審查。也就是說(shuō)，外資并購境內企業(yè)不經(jīng)要接受反壟斷審查，還有接受“國家安全”審查。

　　社科院工業(yè)經(jīng)濟研究所的曹建海博士告訴記者：“國家安全審查對《反壟斷法》對國有企業(yè)和外資企業(yè)是區別對待的。比如我國的國有企業(yè)在很多行業(yè)普遍存在壟斷現象，但基于國家利益和國家安全的考慮，可能對國有企業(yè)進(jìn)行豁免。但對外資企業(yè)就要進(jìn)行審查了，而且是雙重審查。有了這一條以后，外資就更容易中標。”

　　他解釋道：過(guò)去我們在引進(jìn)外資當中，外資吃掉了很多國有企業(yè)。由于當初國家給了外資很多的優(yōu)惠政策，使它們又控制了很多行業(yè)，特別是國有企業(yè)參與不是太多的行業(yè)。而現在制定的《反壟斷法》，首當其沖的對象就是外資。而且，這個(gè)“安全審查”不能僅僅理解為經(jīng)濟安全，而是包括政治安全和軍事安全等各方面在內的綜合因素。

　　其實(shí)，“安全審查”在國外的類(lèi)似法案中都有明文規定。中國企業(yè)在海外并購過(guò)程中也經(jīng)常受到國外法律的“安全審查”。

　　2003年，中國聯(lián)想集團計劃以12.5億美元收購美國IBM公司的個(gè)人電腦業(yè)務(wù)，遭到美國外國投資委員會(huì )的安全審查。該委員會(huì )部分成員不斷以國家安全為由，提出種種莫須有的“間諜”指控，指責中國可能會(huì )利用兼并后的聯(lián)想公司竊取美國機密技術(shù)。經(jīng)過(guò)了13個(gè)月的艱難談判和層層審查，聯(lián)想最終才得以成功并購。

　　2005年6月，中海油希望以185億美元的全現金方式并購美國第九大石油公司——優(yōu)尼科公司。此事在美國引起軒然大波，6月30日，美國眾議院以333比92票的壓倒優(yōu)勢，要求美國政府中止這一收購計劃，并以398比15的更大優(yōu)勢，要求美國政府對收購本身進(jìn)行調查。歷時(shí)8個(gè)月后，美國的調查結果裁定中海油退出優(yōu)尼科。

　　在《反壟斷法》之前，由于中國這方面法律的缺失，外資在中國其實(shí)是享受了超國民待遇。而這個(gè)法律實(shí)施之后，國內企業(yè)和國外企業(yè)在這方面就處于相對比較公平的地位了。時(shí)建中說(shuō)：“過(guò)去外資享受的是超國民待遇，而中國加入WTO的一個(gè)原則就是讓這些外資享有國民待遇，這要看作是一種回歸，而不是對外資的剝奪。”

　　但是時(shí)建中承認，在“國家安全”審查的相關(guān)細則出臺之前，無(wú)論從執法機構的角度還是從外資的角度來(lái)說(shuō)，都會(huì )感到很困惑甚至尷尬。

　　他說(shuō)：“從制度構建層面講, 由于目前尚無(wú)任何一部法律, 包括《反壟斷法》本身在內, 對‘國家安全’ 的含義、影響國家安全的因素和領(lǐng)域、國家安全審查的程序、國家安全審查的機構等重要內容進(jìn)行規定, 因此, 盡管對外資并購進(jìn)行國家安全是各國通行的做法, 外資的焦慮是可以理解的。”