VC及PE的中國稅務(wù)解讀目前在中國進(jìn)行投資的VC/PE，主要采取離岸基金、中國公司制創(chuàng )投企業(yè)、中國非法人制（中外合作）創(chuàng )投企業(yè)，以及中國有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)四種組織形式。不同組織形式所面臨的中國稅務(wù)問(wèn)題亦有所不同。

　　隨著(zhù)中國經(jīng)濟持續穩定地高速增長(cháng)和資本市場(chǎng)的逐步完善，中國的資本市場(chǎng)在最近幾年呈現出強勁的增長(cháng)態(tài)勢，從而帶動(dòng)了中國風(fēng)險投資基金和私募基金（下稱(chēng)VC/PE）產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展。

　　在中國VC/PE產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的背景下，該領(lǐng)域的法律和稅收政策也在逐步完善。中國政府近幾年陸續出臺了一系列針對VC/PE產(chǎn)業(yè)的稅收政策規定，對不同組織形式的VC/PE適用的稅收政策進(jìn)行了明確。

　　從組織形式來(lái)看，目前世界各國VC/PE普遍采取的組織形式主要有兩種，即有限合伙制和公司制。

　　有限合伙制是目前國際上比較流行的VC/PE的組織形式，由有限合伙人和普通合伙人共同設立而成，并不具有法人資格；公司制VC/PE則依據《公司法》而設立，是具有法人資格的經(jīng)濟實(shí)體。

　　目前在中國進(jìn)行投資的VC/PE，主要采取離岸基金、中國公司制創(chuàng )投企業(yè)、中國非法人制（中外合作）創(chuàng )投企業(yè)，以及中國有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)四種組織形式。而上述四種組織形式所面臨的中國稅務(wù)問(wèn)題亦有所不同。

　　對這些稅務(wù)問(wèn)題的梳理，將有助于對VC/PE產(chǎn)業(yè)現狀的理解，亦可為VC/PE法律環(huán)境完善呼吁，促進(jìn)內外資VC/PE在中國的成長(cháng)。

　　離岸基金

　　在離岸基金形式下，VC通常在開(kāi)曼群島等地設立離岸基金（通常為有限合伙制），投資于中國境內企業(yè)的原始股東在境外設立的擬上市主體，然后該擬上市主體通過(guò)中間持股公司間接持有境內公司的股權。

　　另一種方式，則是離岸基金直接設立境外中間持股公司，持有境內公司的股權。若被投資企業(yè)所從事的行業(yè)存在外資準入限制，則往往可以通過(guò)在外商獨資企業(yè)與從事實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)的內資企業(yè)之間，安排協(xié)議控制與關(guān)聯(lián)交易（例如提供服務(wù)）的方式，實(shí)現對內資企業(yè)的實(shí)質(zhì)控制，即所謂的新浪模式（控制性協(xié)議模式）。

　　在這種形式下，VC通常需要在中國境內設立基金管理公司，對其在境內的投資業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，以盡可能降低其委派人員到中國境內履行管理事務(wù)而在中國構成常設機構，從而產(chǎn)生中國企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的風(fēng)險。

　　此外，將來(lái)VC退出時(shí)，也可通過(guò)在境外轉讓擬上市公司股權或中間控股公司的方式予以實(shí)現。由于該轉讓行為在一定程度上有可能規避高額的中國資本利得稅負擔，并可避免繁瑣的境內審批手續，因此本形式為VC提供了靈活的退出機制。

　　然而，國家外匯管理局在2005年發(fā)布了一系列文件（包括9號文、11號文以及75號文），商務(wù)部等六部委于2006年8月8日頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》，都對離岸基金對中國企業(yè)的投資和退出產(chǎn)生了一定的影響。因此，目前越來(lái)越多的境外VC/PE開(kāi)始在中國境內設立公司制或有限合伙制的人民幣基金。

　　對于離岸基金而言，根據2008年開(kāi)始實(shí)施的中國新企業(yè)所得稅法的規定，如果境外設立的離岸基金的實(shí)際管理控制地位于中國境內，則該離岸基金屬于中國居民企業(yè)，需就其全球所得繳納25％的中國企業(yè)所得稅。

　　同時(shí)，如果離岸基金被認定為在中國境內設立了機構、場(chǎng)所（如委派人員到境內管理投資業(yè)務(wù)，達到稅法所規定的機構、場(chǎng)所認定條件），則該機構、場(chǎng)所取得的來(lái)源于中國境內的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其機構、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的所得，都需要繳納25％的中國企業(yè)所得稅。

　　離岸基金一般會(huì )通過(guò)境外中間持股公司間接投資于境內企業(yè)，在退出時(shí)則可以通過(guò)轉讓中間持股公司股權的方式得以實(shí)現。

　　由于該轉讓行為發(fā)生在中國境外，導致中國資本利得稅負擔的可能性較小，但近期中國某些省市的稅務(wù)局開(kāi)始關(guān)注上述境外股權轉讓行為，認為境外母公司轉讓境外中間持股公司獲得的資本利得，屬于來(lái)源于中國的所得，需要繳納中國預提所得稅。

　　若離岸基金直接轉讓中國境內企業(yè)的股權時(shí)，則其資本利得需按照10％的法定稅率（或按照其所在國家或地區與中國的稅收協(xié)定或安排的規定）繳納中國預提所得稅。

　　另外，根據國稅函發(fā)[1997]第207號文，如果離岸基金將所持被投資企業(yè)的股份轉讓給集團內成員企業(yè)，可按股權成本價(jià)轉讓?zhuān)捎诓划a(chǎn)生股權轉讓收益或損失，不計征企業(yè)所得稅。但是新稅法實(shí)施后，國稅函發(fā)[1997]第207號文是否繼續有效仍不確定，正在醞釀出臺的《企業(yè)重組與清算的所得稅處理辦法》中對股權轉讓區分了特殊重組和普通重組，規定境內特殊重組可以享受一定的所得稅優(yōu)惠，但跨境股權轉讓很可能需要按照公允價(jià)值計算股權轉讓收益，繳納中國所得稅。

　　需要指出的是，當被投資公司向離岸基金分配股息時(shí)，離岸基金需要承擔中國預提所得稅稅負。根據企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例，境內公司向境外分配股息紅利，應當按照10％（或根據所在國家或地區與中國的稅收協(xié)定或安排所規定的預提稅稅率）繳納中國預提所得稅。[page]

　　中國公司制創(chuàng )投企業(yè)

　　第二種形式，是中國公司制創(chuàng )投企業(yè)。在該形式下，VC/PE將以公司制作為中國境內創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)（下稱(chēng)創(chuàng )投企業(yè)）的組織形式，通過(guò)該創(chuàng )投企業(yè)投資于中國境內企業(yè)。

　　通常境外投資人直接在中國境內設立外商投資創(chuàng )投企業(yè)，或與境內其他投資者共同在境內設立法人制中外合資創(chuàng )投企業(yè)。內資投資人則單獨或與境內其他投資者共同在中國境內設立純內資創(chuàng )投企業(yè)。

　　在公司制的組織形式下，VC/PE可以其在創(chuàng )投企業(yè)中的全部出資為限，對創(chuàng )投企業(yè)的債務(wù)承擔有限責任，并按照其在創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)中的投資比例取得紅利。將來(lái)退出投資項目時(shí)，一般可以通過(guò)在中國境內轉讓其所持被投資企業(yè)股權的方式實(shí)現，但是需承擔相應的中國企業(yè)所得稅負擔。

　　在中國境內設立的公司制創(chuàng )投企業(yè)，其中國稅務(wù)居民企業(yè)的地位是毫無(wú)爭議的，需就其全球所得繳納中國企業(yè)所得稅，但是其從投資于中國境內企業(yè)取得的股息收入可以免征企業(yè)所得稅。

　　同時(shí)，境內成立的公司制創(chuàng )投企業(yè)還可以享受一定的稅收優(yōu)惠。根據《企業(yè)所得稅法》第31條以及企業(yè)所得稅法實(shí)施條例第97條的規定，采取股權投資方式投資于未上市中小高新技術(shù)企業(yè)，可按該創(chuàng )投企業(yè)對中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70％，在股權持有滿(mǎn)兩年的當年抵扣其應納稅所得額；當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結轉抵扣。

　　比較離岸基金和境內公司制創(chuàng )投企業(yè)而言，離岸基金如果是直接從境外對中國企業(yè)進(jìn)行投資，雖然無(wú)法享受投資額70％抵免應納稅所得額的優(yōu)惠，而且取得股息收入需要承擔10％（或者其所在國家或地區與中國的稅收協(xié)定所規定的稅率，例如香港是5％）的預提所得稅，但境外間接轉讓股權有可能免征中國預提所得稅。

　　而境內公司制創(chuàng )投企業(yè)雖然股息收入可以免稅，并且能夠按投資額的70％在股權持有滿(mǎn)兩年的當年抵扣其應納稅所得額，但是所取得的股權轉讓收益在上述抵扣完之后的差額，仍然需要繳納25％所得稅。舉例如下：

　　從上表可以看出，除非預計未來(lái)股息收入遠高于股權轉讓所得，否則境內公司制創(chuàng )投企業(yè)的整體稅負將高于離岸基金。

　　但是，由于上述投資抵免的稅收優(yōu)惠的存在，如果境內公司制創(chuàng )投企業(yè)的投資額足夠大，可能在很長(cháng)一段時(shí)間內都無(wú)需繳納企業(yè)所得稅。而且境內公司制創(chuàng )投企業(yè)可以在境內利用免稅的股息收入進(jìn)行再投資，避免離岸基金從中國境內取得股息的預提稅稅負。因此，VC/PE需要根據未來(lái)的發(fā)展戰略和贏(yíng)利預測，綜合考慮各方面因素，確定其組織形式和投資架構。[page]

　　中國非法人制創(chuàng )投企業(yè)

　　第三種形式，是中國非法人制（中外合作）創(chuàng )投企業(yè)。這是一種相對較為特殊的契約型企業(yè)形式，其存在的法律依據主要是《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細則》的第九章“關(guān)于不具有法人資格的合作企業(yè)的規定”，以及《外商投資創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理規定（征求意見(jiàn)稿）》（下稱(chēng)外資創(chuàng )投意見(jiàn)稿）中關(guān)于采取“非法人制”形式的創(chuàng )投企業(yè)的規定。

　　同時(shí)，外資創(chuàng )投意見(jiàn)稿規定，“可以在創(chuàng )投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng )投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時(shí)，由第七條所述的必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任”。因此，與公司制外商投資創(chuàng )投企業(yè)相比，非法人制（中外合作）外商投資創(chuàng )投企業(yè)的必備投資者，需要對該企業(yè)的債務(wù)承擔無(wú)限連帶責任。

　　在非法人制的中外合作創(chuàng )投企業(yè)退出境內投資項目時(shí)，可以通過(guò)轉讓其所持被投資企業(yè)股權的方式實(shí)現。其股權轉讓收益的中國企業(yè)所得稅影響，則取決于非法人制創(chuàng )投企業(yè)的投資各方是否分別申報繳納企業(yè)所得稅。

　　正如前文所述，外資創(chuàng )投意見(jiàn)稿規定境內創(chuàng )投企業(yè)可以采用非法人制企業(yè)。

　　從理論上看，非法人制企業(yè)包括非法人形式的中外合作企業(yè)以及有限合伙企業(yè)，但在實(shí)踐中，由于中國外資有限合伙立法滯后，中外方經(jīng)常采用非法人形式的中外合作企業(yè)在境內設立創(chuàng )業(yè)投資基金。

　　根據原內外資企業(yè)所得稅法發(fā)布的國稅發(fā)[2003]61號文件規定，非法人的外資創(chuàng )投企業(yè)，可由投資各方分別申報繳納企業(yè)所得稅，也可以由該創(chuàng )投企業(yè)統一申報繳納企業(yè)所得稅。

　　對于分別納稅模式，國稅發(fā)[2003]61號文件規定：非法人創(chuàng )投企業(yè)投資各方采取分別申報繳納企業(yè)所得稅的，對外方投資者應按在中國境內設立機構、場(chǎng)所的外國公司，計算繳納企業(yè)所得稅；如果外國投資者將經(jīng)營(yíng)權授予其他創(chuàng )投企業(yè)，則其不直接從事創(chuàng )業(yè)投資管理、咨詢(xún)等業(yè)務(wù)，對此類(lèi)創(chuàng )投企業(yè)的外方，可按在我國境內沒(méi)有設立機構、場(chǎng)所的外國企業(yè)，申報繳納企業(yè)所得稅,即按照10％或稅收協(xié)定規定的稅率繳納預提所得稅。

　　從上述規定可以看出，外國投資方是否在境內設立機構、場(chǎng)所，是按25％所得稅稅率還是10％預提稅稅率納稅，取決于其是否將其日常投資經(jīng)營(yíng)權，授予一家創(chuàng )業(yè)投資管理企業(yè)或另一家創(chuàng )投企業(yè)進(jìn)行管理運作。

　　由于國稅發(fā)[2003]61號文件在舊稅法體系下出臺，新企業(yè)所得稅法對此并未作出規定，因而還存在某種程度上的不確定性。但根據我們與國家稅務(wù)總局的討論，上述政策很有可能會(huì )繼續延續下去。因此，境外機構在中國設立中外合作創(chuàng )投企業(yè)時(shí)，需要綜合考慮投資架構和經(jīng)營(yíng)模式的安排，盡可能在降低稅負的同時(shí)，避免相應的稅務(wù)風(fēng)險。

　　在納稅申報和稅收優(yōu)惠上，統一納稅的中外合作創(chuàng )投企業(yè)經(jīng)當地稅務(wù)機關(guān)批準后，可以按照居民企業(yè)繳納企業(yè)所得稅，與境內公司制創(chuàng )投企業(yè)的所得稅處理相似，但是，投資總額70％抵免應納稅所得額的優(yōu)惠政策能否適用，仍然尚未明確，需要與當地稅務(wù)機關(guān)確認。而分別納稅的非法人制（中外合作）創(chuàng )投企業(yè)，通常難以適用上述投資抵免的優(yōu)惠政策。[page]

　　中國有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)

　　最后一種形式，是中國有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)。根據2005年11月15日開(kāi)始實(shí)施的《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》和2003年1月30日開(kāi)始實(shí)施的《外商投資創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理規定》，創(chuàng )投企業(yè)可以采取非法人制的組織形式設立。

　　但是，由于外商作為境內合伙企業(yè)合伙人的立法滯后，目前中國尚未出現外商投資的有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)。不過(guò)，從2006年的外資創(chuàng )投意見(jiàn)稿和2007年1月的《外商投資合伙企業(yè)管理辦法（送審稿）》來(lái)看，外商投資有限合伙企業(yè)將有可能成為法律所允許的企業(yè)形式，這也就為將來(lái)境外VC/PE在中國境內設立有限合伙形式的創(chuàng )投企業(yè)提供了法律依據。

　　有限合伙制形式，允許有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的全部出資承擔有限責任，從而有利于降低有限合伙人的風(fēng)險，進(jìn)一步激勵創(chuàng )投企業(yè)在中國的發(fā)展。在將來(lái)合伙企業(yè)退出投資項目時(shí)，同樣可以通過(guò)在中國境內轉讓其所持被投資企業(yè)股權的方式實(shí)現，但相應的中國企業(yè)所得稅可由合伙人分別繳納。

　　根據新修訂的《合伙企業(yè)法》規定，有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)所產(chǎn)生的收益，應當由其自然人投資方和法人投資方按照各自所分得的收益，分別繳納個(gè)人所得稅和企業(yè)所得稅。最近出臺的財稅[2008]159號通知則在新企業(yè)所得稅法的體系下，明確了合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得采取 “先分后稅”原則，規定合伙企業(yè)應當以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人；合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。

　　其實(shí)，在財稅[2008]159號通知出臺以前，部分省市的稅務(wù)機關(guān)對有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)的稅務(wù)問(wèn)題，已經(jīng)按照合伙企業(yè)“先分后稅”的原則出臺了一些地方性規定。

　　比如，上海市規定，以有限合伙形式設立的股權投資企業(yè)和股權投資管理企業(yè)的經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，應當由合伙人分別繳納所得稅。這些地方性規定，與財稅[2008]159號通知的規定一致。

　　但是，對于有限合伙制的創(chuàng )投企業(yè)或其有限合伙人能否享受投資抵免的優(yōu)惠政策，目前稅法包括財稅[2008]159號通知并沒(méi)有具體規定。

　　此外，對于有限合伙制創(chuàng )投企業(yè)取得的股息或資本利得，各合伙人應如何計算繳納所得稅，現行稅法并沒(méi)有特別明確的規定。按照一般的理解，若法人合伙人是中國居民企業(yè)，則應根據其應享有的收益（包括合伙企業(yè)分配給合伙人的所得和合伙企業(yè)當年留存的所得），按照適用稅率繳納企業(yè)所得稅。

　　而且，財稅[2008]159號通知對合伙企業(yè)合伙人納稅作了一般規定，即：合伙企業(yè)的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計算繳納企業(yè)所得稅時(shí)，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。這條規定實(shí)際上將合伙企業(yè)的盈虧與其法人和其他組織合伙人的其他利潤區分開(kāi)來(lái)，合伙企業(yè)的虧損不能抵減其合伙人從其他來(lái)源取得的利潤。

　　對于合伙企業(yè)個(gè)人投資者的所得稅，按照財稅[2000]91號、財稅[2008]65號以及財稅 [2008]159號文規定，自然人合伙人可就其合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和合伙協(xié)議約定的分配比例所確定的應納稅所得額比照“個(gè)體工商戶(hù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”稅目（適用稅率為5％－35％）計算交納個(gè)人所得稅。

　　某些省市稅務(wù)機關(guān)（如上海、天津等）對自然人合伙人的個(gè)人所得稅稅負則作出了更為詳細和優(yōu)惠的規定：在自然人合伙人中，執行合伙事務(wù)的普通合伙人按照“個(gè)體工商戶(hù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”稅目繳納個(gè)人所得稅；不執行合伙事務(wù)的有限合伙人則應按“利息、股息、紅利所得”稅目（適用稅率為20％）計征。

　　關(guān)于外商投資合伙企業(yè)，因其法律規定遲遲未能出臺，而且如前所述，國稅發(fā)[2003]61號文件中對“非法人”的通常理解并不包括有限合伙，因此這部分相關(guān)法規尚需要進(jìn)一步明確。特別是對于境外投資者作為合伙人在境內設立有限合伙企業(yè)，是否構成在中國境內設立“機構場(chǎng)所”，是否能夠參照適用國稅發(fā)[2003]61號和財稅[2008]159號文執行，尚待進(jìn)一步明確。

　　不過(guò)，如果根據前述國稅發(fā)[2003]61號文件和各地方對于普通合伙人和有限合伙人進(jìn)行區別對待的精神，境外投資者根據其作為普通合伙人還是有限合伙人，稅務(wù)處理也應當有所不同?！?/p>

　　作者為德勤華永會(huì )計師事務(wù)所有限公司北京分所稅務(wù)及商務(wù)咨詢(xún)合伙人