□ 陶景洲 | 文

　　blog.caing.com/taojingzhou

　　要等到不僅外資和外國企業(yè)是侵權(quán)的受害者，而且中國企業(yè)也成為侵權(quán)受害者的時候，中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護才有動力

　　記得七八年前，中國最高法院和最高檢察院聯(lián)合頒布了新的司法解釋，加重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責任。

　　當時在京訪問的一位美國貿(mào)易副代表很興奮地向我提及此事。我當時提出，要想真正改變中國的知識產(chǎn)權(quán)保護狀況，僅靠這些是遠遠不夠的。

　　我甚至引用了一段馬克思的話來說明此事：“有百分之五十的利潤，它就鋌而走險；有百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險。”而假冒的利潤又何止百分之三百呢？

　　我同時提出，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護必須具備兩大要件：一是要等到不僅外資和外國企業(yè)是侵權(quán)的受害者，而且中國企業(yè)也成為侵權(quán)受害者的時候。否則，輿論和民眾沒有認真保護知識產(chǎn)權(quán)的動力。二是把是否存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為衡量地方官員政績及升遷的重要因素之一，否則，官僚機器就不會在打假方面有任何動力?，F(xiàn)在，上述第一個條件正在具備，第二項則尚未被提到議事日程上，也沒有太多的人希望把它提上議事日程。

　　說到中國企業(yè)成為侵權(quán)的受害者，華為和中興通訊在歐洲三國的專利訴訟案具備劃時代的意義。

　　今年4月，華為突然在德國、法國和匈牙利對中興提起訴訟，稱中興侵犯其數(shù)據(jù)卡和第四代移動通訊系統(tǒng)(LTE)專利，并非法使用華為的注冊商標。中興次日即反訴華為。

　　觀察者們不禁生疑：為什么兩家中國企業(yè)沒有在中國法院訴諸公堂，而偏偏選擇在語言障礙巨大的德國、法國和匈牙利提起訴訟呢？

　　原因很多。比如，可能是中國法院在處理此類訴訟方面對權(quán)利人的保護不夠充分，賠償太低。舉例說，如果對商標侵權(quán)的侵權(quán)人侵權(quán)所得難以確定，或被侵權(quán)人損失難以確定時，法院可判處的賠償不會超過50萬元人民幣。這一賠償額對于中興或華為這樣的大公司來說，連律師費都不夠。在中國打此類官司顯得毫無意義。

　　也可能是因為中國法院行政干預(yù)太多。在中國，“打官司”也是“打關(guān)系”，中興和華為都是中國著名公司，各自都有“非凡”的活動能力，利用各自的政治資源都可能對未來判決產(chǎn)生一定影響，權(quán)衡之后，不如上其他地方打去。

　　當然，還可能是怕政府出面“和稀泥”。

　　政府可能會講經(jīng)濟發(fā)展的硬道理，再告訴企業(yè)兩強相爭兩敗俱傷，以此息事寧人。據(jù)報道，工信部已經(jīng)對華為和中興在歐洲的訴訟表示了關(guān)切，并要出面了解情況。

　　我以為，華為和中興選擇在歐洲訴訟，是中國企業(yè)走向成熟的一大標志。既然要做業(yè)務(wù)遍布全球的跨國企業(yè)，就要學(xué)會運用國際游戲規(guī)則，選擇最有利的訴訟地點和時間。德、法、匈三國與眾多其他國家都有相互承認法院判決的雙邊或多邊條約，判決在世界范圍內(nèi)的可執(zhí)行性很大。相比之下，中國很少有相互承認法院判決的條約安排，中國法院的判決在國外能得到執(zhí)行的國家太少。

　　中國不應(yīng)在商務(wù)領(lǐng)域總是抱著“家丑不可外揚”的觀念。華為和中興應(yīng)當是全人類都可以享受其技術(shù)發(fā)展成果的公司，作為世界商業(yè)活動的重要參與者，它們的權(quán)利保護當然不應(yīng)該有國界。

　　華為和中興的訴爭，初看似乎是丟了中國人的臉，但細想起來，它有利于改變世界對中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)觀念的看法。現(xiàn)在，中國企業(yè)不再是外國技術(shù)的剽竊者、模仿者了，中國企業(yè)也有自主的知識產(chǎn)權(quán)，并且會利用國際規(guī)則對自身權(quán)利予以充分保護。

　　作者為美國德杰(Dechert)律師事務(wù)所亞洲業(yè)務(wù)執(zhí)行合伙人，倫敦國際仲裁院理事