這是一個(gè)值得所有IT工作者，尤其是創(chuàng)業(yè)者需要審視和反思的案件。創(chuàng)始人作為公司法定代表人，未經(jīng)股東會(huì)決議便進(jìn)行對(duì)外許可，是否觸犯刑法?加入新理念、改變?cè)泄δ芎褪鼙姾蟮能浖?，是否依然?gòu)成非法復(fù)制發(fā)行?

幾個(gè)月前，在微博上看到一個(gè)科普小說家，也是IT創(chuàng)業(yè)者寫的博文：《期盼了560天，依然沒有等來公平公正》、《我被投資人“投入”看守所，含冤羈押420天終獲開庭通知(完整)》。看完后很納悶，汪潔作為公司法人、董事長、總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)開發(fā)的軟件，為了公司的發(fā)展，卻被控股大股東指控侵權(quán)，并未決關(guān)押1年多，最終換來3年的實(shí)刑。筆者覺得有必要將這件事報(bào)道出來，以供開發(fā)人員、創(chuàng)業(yè)者討論、參考和反思。

“實(shí)際上這個(gè)案子有一個(gè)非常值得重視的關(guān)鍵，就是刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”到底怎樣認(rèn)定?”、“汪潔本人是WL公司的法定代表人和實(shí)際控制人，對(duì)外許可或合作是他的權(quán)利，就算沒有經(jīng)過公司股東會(huì)決議，也只是股東之間追責(zé)的問題，屬于民事范疇，而不是刑事犯罪。”當(dāng)記者聯(lián)系上汪潔妻子的時(shí)候，她在QQ上對(duì)記者發(fā)出如此困惑。

汪潔是誰?

汪潔是一名36歲的普通創(chuàng)業(yè)者兼科普作家，2006年的時(shí)候他參加央視《贏在中國》，并入選108強(qiáng)，因此他獲得了一筆天使投資得以創(chuàng)業(yè)，研發(fā)心中早已構(gòu)想已久的項(xiàng)目——游戲式英語學(xué)習(xí)軟件“烏龍學(xué)院”。

2008年，汪潔帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)開發(fā)WL1.0上線，這個(gè)首款中國綠色網(wǎng)游，獲得了社會(huì)上不少人關(guān)注和積極評(píng)價(jià)，并取得了上海市高新技術(shù)轉(zhuǎn)化項(xiàng)目證書。

一次溢價(jià)收購后，公司開始方向調(diào)整

2009年，上海一家VC投資成為了公司新股東。VC當(dāng)時(shí)一再表態(tài)，只要搞好研發(fā)，錢不是問題。與此同時(shí)，VC要求汪潔將產(chǎn)品受眾定位于小學(xué)生，并且在運(yùn)營方面改走免費(fèi)戰(zhàn)略。

2010年，新版本W(wǎng)L2.0上線，針對(duì)的是小學(xué)生的英語課外輔導(dǎo)班。但VC又提出要求開發(fā)適合學(xué)校使用的英語學(xué)習(xí)工具，汪潔繼續(xù)帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)開發(fā)下一個(gè)版本。

2011年上半年，VC對(duì)公司第二次增資擴(kuò)股達(dá)到57%，成為了公司控股大股東(但公司法律文件仍約定汪潔為公司法定代表人、董事長、總經(jīng)理和實(shí)際控制人)。與此同時(shí)，公司搬入了位于漕河涇的高檔寫字樓，公司支出開始劇增。

2011年10月，面向公立小學(xué)的WL3.0即將完成，而此時(shí)公司資金也已見底，并負(fù)擔(dān)著大量債務(wù)。但這個(gè)時(shí)候VC突然撕毀了已簽好的增資協(xié)議。

后來，汪潔在一篇博文中回憶稱，增資計(jì)劃突然終止，資金上的壓力壓得他喘不過氣來，雖然這時(shí)有新的風(fēng)險(xiǎn)投資想?yún)⑴c進(jìn)來，但VC斷然拒絕，他發(fā)函召集股東會(huì)、董事會(huì)，VC也并不理會(huì)。汪潔在這篇博文中稱，他們完全摸不清VC的意圖，這似乎是要把公司整垮的做法。

投資人表態(tài)：公司沒救了，希望WL3.0所有權(quán)轉(zhuǎn)到新公司

2011年11月的一天，VC終于和汪潔攤牌，他表態(tài)公司已經(jīng)沒有希望了，就讓它爛掉吧，然后明確提出將WL3.0的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給一家由他絕對(duì)控股的新公司，所有代碼交出，其余團(tuán)隊(duì)成員一律遣散，同時(shí)給汪潔一個(gè)高管的位置和很少的一點(diǎn)股份。

汪潔這才恍然大悟，他在一篇文章中這樣寫道：“原來VC想要的只是我們的產(chǎn)品，我和我同伴們不過是資本棋局中任由擺布的棋子而已……”，汪潔無法面對(duì)跟了他多年勞而無獲的兄弟，更不想接受VC的“施舍”，他打算挽救他們的公司以及多年的心血。

于是汪潔同兩個(gè)朋友成立的公司進(jìn)行合作，踏上挽救之旅。合作方式是：新公司聘用汪潔公司離職的員工，讓他們繼續(xù)為WL公司提供日常維護(hù)和技術(shù)支持，并且協(xié)助汪潔完成WL3.0的開發(fā)和維護(hù)工作，而作為回報(bào)，汪潔則指導(dǎo)他們開發(fā)新的教育軟件JXX，提供所需的數(shù)據(jù)、文件，以加快開發(fā)進(jìn)程。

被投資人” 投入”看守所

在合作方幫助下，汪潔完成了WL3.0的收尾開發(fā)工作，并成功地將產(chǎn)品銷售給了上海的幾所學(xué)校，公司開始有收入，汪潔也能憑獲得的收入償還拖欠的員工工資和外債。

而也在這個(gè)時(shí)候——2012年3月，VC指派他手下向上海徐匯經(jīng)偵大隊(duì)舉報(bào)汪潔職務(wù)侵占公司車輛，后來警方調(diào)查證實(shí)了汪潔清白。

2012年5月，VC再次指使財(cái)務(wù)盜走了公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)、公章和文件(事后，汪潔也已報(bào)警)。6月，VC利用盜取的公章，以汪潔公司的名義向閔行法院起訴了與汪潔合作的公司，狀告他們計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)。后來汪潔出庭證明起訴行為未經(jīng)公司同意，是有人盜用公司公章而為，起訴主體不符，VC撤訴。

2013年1月10日，噩夢(mèng)開始，兩輛警車把汪潔和合作方的員工一起帶到了派出所。派出所以涉嫌職務(wù)侵占立案，實(shí)際卻對(duì)汪潔進(jìn)行侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)罪進(jìn)行調(diào)查。2013年2月7日，檢察院批準(zhǔn)逮捕汪潔，并將另外七人取保候?qū)彙?/p>

公平公正關(guān)乎每一個(gè)人：有罪，還是無罪?

在2014年3月份，汪潔的妻子在一篇博文中寫到，汪潔至今被關(guān)押在看守所已有四百二十多天，這創(chuàng)造了當(dāng)?shù)乜词厮礇Q羈押的最長時(shí)間紀(jì)錄。而JXX公司聯(lián)合創(chuàng)始人婁某后來在辯護(hù)時(shí)表示，JXX公司不僅是為了自己，也是為了挽救WL公司而成立，主要原因是他作為代理商，投入了大量的人力、物力和財(cái)力，但由于該公司股東間矛盾而發(fā)展方向錯(cuò)誤、隊(duì)伍崩潰，其只能奮起自救。汪潔如按大股東要求對(duì)WL公司申請(qǐng)破產(chǎn)，也就不會(huì)產(chǎn)生本案。

2014年7月25日，上海市某區(qū)人民法院下達(dá)刑事判決書，一審宣判汪潔等人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件運(yùn)營后牟利，非法經(jīng)營額達(dá)人民幣100萬余元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因此，判處汪潔有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

在采訪之初，記者一直以為此案是民事案件，因采訪需要，在向汪潔妻子要求接觸原告人之后才知道，此案是刑事案件。因此，采訪大股東的想法被擱置，汪潔妻子說公訴案件是當(dāng)事人與公訴方之間互相舉證、說理。并且查閱該案的文件材料，并無舉報(bào)人，本案是公安聲稱在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)的。

在這里通過羅列雙方的觀點(diǎn)或看法，希望能給業(yè)內(nèi)人士帶來一些啟示。不過在開始下一段內(nèi)容之前，首先普及下一些法律，介紹一下刑法二百一十七條，關(guān)于“侵犯著作權(quán)罪”的定義：以營利為目的，……未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的。

焦點(diǎn)一、汪潔是否享有自己公司開發(fā)的著作權(quán)和經(jīng)營權(quán)?汪潔是否代表WL公司許可JXX公司使用軟件?

質(zhì)疑方：微博身份驗(yàn)證為“復(fù)旦大學(xué)中文系教授”、微博名為“嚴(yán)峰”的用戶在一評(píng)論中稱，一位公司法人、董事長、總經(jīng)理，對(duì)于自己公司開發(fā)的軟件有沒有著作權(quán)和經(jīng)營權(quán)?如果因此與公司其他股東發(fā)生糾紛，是民事法庭解決，還是可以被曠日持久地刑事羈押?

判決書中列出的一項(xiàng)證據(jù)是：汪潔曾承諾，在持有WL公司股份及停止持有股份的兩年內(nèi)，不進(jìn)行同業(yè)競爭;以出售、轉(zhuǎn)讓、許可等方式處置WL公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須由包括VC委派的董事在內(nèi)的全體董事三分之二以上才能通過。

在審理中，汪潔辯稱，他作為WL公司的法定代表人，也是公司的實(shí)際控制人和總經(jīng)理，其有權(quán)決定公司的一切經(jīng)營行為。WL1.0、WL2.0、WL3.0是三個(gè)不同軟件(WL公司僅登記過WL1.0的版權(quán))，并且3.0是在合作方公司幫助下才最終完成，也使用了JXX公司的研發(fā)的數(shù)據(jù)、文檔、教材內(nèi)容和語音包等，可以說WL3.0是在JXX公司幫助下最終完成，故WL公司并不擁有完全著作權(quán)。他只是作為技術(shù)顧問指導(dǎo)他們開發(fā)JXX軟件，并授權(quán)許可該公司使用WL3.0軟件中的一些現(xiàn)成數(shù)據(jù)和程序。而作為交換，JXX公司則幫助WL公司繼續(xù)完成開發(fā)WL3.0軟件。由于WL公司股東間交惡，雖然未在股東會(huì)上討論許可使用的問題，但未組織人員復(fù)制WL3.0軟件，兩款軟件有相似之處，不過不構(gòu)成復(fù)制。

汪潔辯護(hù)律師認(rèn)為，WL公司和JXX合作時(shí)，WL3.0軟件還處于開發(fā)階段，不能用于商業(yè)運(yùn)營，故不能認(rèn)為是WL公司開發(fā)了該軟件。并且，汪潔沒有故意損害WL公司利益，也不存在通過成立JXX去謀取非法利益，而是為了能讓W(xué)L公司能夠繼續(xù)經(jīng)營選擇的雙贏合作。同時(shí)，汪潔是作為WL公司的法定代表人許可JXX公司使用WL3.0軟件的部分?jǐn)?shù)據(jù)，故不存在非法復(fù)制的問題。

汪潔另外一位辯護(hù)律師認(rèn)為，汪潔一直擔(dān)任WL公司法定代表人，代表該公司對(duì)外開展經(jīng)營活動(dòng)，有權(quán)許可他人使用WL公司的軟件著作權(quán)，并且汪潔的行為沒有損害WL公司利益。同時(shí)，違反公司章程規(guī)定未經(jīng)三分之二以上股東同意即屬未經(jīng)著作權(quán)人許可的推定是不成立的，因?yàn)檫`反公司章程的約定，是股東進(jìn)行民事追責(zé)的依據(jù)，而非刑事責(zé)任的依據(jù)。

院方觀點(diǎn)：WL1.0進(jìn)行了著作權(quán)登記，后續(xù)開發(fā)了升級(jí)版WL2.0、WL3.0，雖未登記，但一般而言，軟件開發(fā)者就軟件進(jìn)行修改升級(jí)，軟件的主要功能及整體框架并不會(huì)因此而改變，因此著作權(quán)人有權(quán)對(duì)軟件行使修改權(quán)并對(duì)修改后的軟件繼續(xù)享有著作權(quán)，且這種權(quán)利的享有不受是否發(fā)表而影響。

關(guān)于汪潔是否有權(quán)代表WL公司許可JXX使用WL3.0軟件，院方認(rèn)為，汪潔代表WL公司授權(quán)JXX使用，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同，對(duì)許可使用的權(quán)利種類、是否專有、使用的地域范圍及時(shí)間、付酬標(biāo)準(zhǔn)及辦法、違約責(zé)任等作出明確約定，而實(shí)際情況是汪潔本人或WL公司并未與JXX公司訂立過任何許可使用合同或協(xié)議，不符合相關(guān)規(guī)定，也有違一般常理。院方還認(rèn)為，著作權(quán)的許可使用一般應(yīng)為原作品通過新渠道的完整體現(xiàn)，利用他人軟件組成部分相關(guān)文件及數(shù)據(jù)組合開發(fā)新的產(chǎn)品，除非有明確特殊約定，否則不屬于許可使用原軟件，而是對(duì)原軟件的復(fù)制或部分復(fù)制。

此外，院方認(rèn)為汪潔曾邀有關(guān)人員對(duì)是否侵權(quán)一事進(jìn)行解釋和掩飾，再加上JXX公司實(shí)際控制人是汪潔，所以依職權(quán)許可JXX公司使用WL3.0軟件的現(xiàn)實(shí)性及可能性并不存在。

但汪潔妻子在采訪中指出，院方的這些觀點(diǎn)繞開了“汪潔是否有權(quán)許可”的關(guān)鍵，而只是在推論“汪潔是否進(jìn)行了許可”，汪潔在WL公司的法律身份賦予了他對(duì)外開展經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)力，無論是書面形式還是口頭形式，都是行使權(quán)力的表現(xiàn)。且院方的觀點(diǎn)來自邏輯推斷，而無證據(jù)證明。

汪潔妻子進(jìn)一步介紹說，這也體現(xiàn)了本案最為荒唐的一點(diǎn)：保護(hù)著作權(quán)是為了保護(hù)著作權(quán)人的利益，而WL公司著作權(quán)的權(quán)利人就是汪潔自己，就本案而言就等于是，汪潔因?yàn)樽约?ldquo;侵犯”了自己的權(quán)益而獲罪，這在法理上說得通嗎?

焦點(diǎn)二、本案所用檢材、鑒定程序和方法是否正確?JXX軟件與WL3.0軟件是否因“實(shí)質(zhì)性相似”從而構(gòu)成對(duì)WL公司享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)非法復(fù)制?

汪潔認(rèn)為，兩款軟件雖然有相似之處，但不構(gòu)成復(fù)制，因?yàn)殍b定時(shí)，提取的軟件是測試版本，與正式銷售的軟件有很大差別。同時(shí)在鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)僅對(duì)文件目錄結(jié)構(gòu)和文件相似度進(jìn)行了鑒定，沒有對(duì)軟件其它程序部分和內(nèi)容部分進(jìn)行比對(duì)，沒有充分排除公共來源的第三方文件，而且壓縮文件包未解開比對(duì)，同類文件進(jìn)行了重復(fù)比對(duì)等，導(dǎo)致鑒定結(jié)論不準(zhǔn)確。

汪潔申請(qǐng)的兩位專家證人也對(duì)鑒定意見發(fā)表了看法。他們稱，客戶端鑒定只比對(duì)了文件數(shù)量，未考慮具體文件的權(quán)重，故相似性比例偏差較大，服務(wù)器端也同樣存在類似的問題，因此不足以得出實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論。鑒定內(nèi)容未包括網(wǎng)站程序部分，導(dǎo)致結(jié)論不具有完整性。因此，兩款軟件雖有相同部分，但JXX不是WL3.0的復(fù)制品。兩款軟件的面向?qū)ο蟛灰粯?，前者是面向家庭，而后者是面向?qū)W校教師。學(xué)生端上功能上也存在差異，JXX擁有更多功能。內(nèi)容方面JXX軟件比WL3.0軟件明顯豐富。

另一位被告人在辯論時(shí)指出，JXX軟件雖然不是一個(gè)全新產(chǎn)品，但絕對(duì)是一個(gè)全新思路的產(chǎn)品，軟件相似度的鑒定方法未重視兩款軟件的核心和本質(zhì)，是不專業(yè)和不嚴(yán)肅的。鑒定樣本有問題，鑒定方法和過程存在明顯缺陷。

院方觀點(diǎn)：根據(jù)上海辰星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心的鑒定認(rèn)為，WL3.0與JXX軟件在各自服務(wù)器端程序及客戶端程序上均存在實(shí)質(zhì)性相似。

其中：

1.WL3.0與JXX軟件的服務(wù)器端程序文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為88.51%，JXX服務(wù)器端文件相似度在70%以上的文件占WL3.0服務(wù)器程序文件數(shù)的75%。

2.公證獲取的WL3.0安裝程序與JXX安裝程序?qū)Ρ?，二者文件目錄結(jié)構(gòu)相似度達(dá)到96.23%，文件相似度達(dá)到90.49%。

3.JXX的應(yīng)用程序目錄文件中出現(xiàn)了“WL”、“汪潔”以及帶WL名稱的網(wǎng)址等。

4.JXX部分應(yīng)用程序目錄文件的“簽名人姓名”與WL3.0一致。

此外，判決書中引用上海晨星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心鑒定人言論稱，按照鑒定行業(yè)慣例，要判斷兩款軟件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，通常是對(duì)軟件的客戶端及服務(wù)器端的文件是否相同以及相同的比例進(jìn)行判斷。

同時(shí)，檢材系經(jīng)公證處根據(jù)公證法規(guī)定所提取保存，來源合法性毋容置疑。至于比對(duì)的客戶端程序是商業(yè)版還是測試版，并且在鑒定時(shí)JXX軟件是否有所更新，而導(dǎo)致內(nèi)容有所不同，并不能改變鑒定時(shí)JXX程序已開發(fā)，且已在官網(wǎng)發(fā)布過的事實(shí)。另外，本案中就兩款軟件的客戶端程序及服務(wù)器端程序下文件及文件目錄結(jié)構(gòu)進(jìn)行整體比對(duì)得出相似度比例，方法正確、結(jié)論客觀。故對(duì)相關(guān)被告人及辯護(hù)人的辯稱不予采信。

而對(duì)于部分公共文件、第三方文件鑒定時(shí)未排除、部分壓縮文件未解壓而導(dǎo)致相似度比例不準(zhǔn)確的問題，經(jīng)庭審質(zhì)證，鑒定機(jī)關(guān)在鑒定中，因不比對(duì)文件的具體內(nèi)容，故壓縮文件是作為一個(gè)單獨(dú)文件進(jìn)行計(jì)算，實(shí)際操作時(shí)已經(jīng)就明顯可以判斷的公共文件、第三方文件進(jìn)行了排除，但鑒于涉案軟件的專業(yè)性，不排除有少量公共文件、第三方文件遺漏的可能，但這對(duì)文件相似度比例的最終結(jié)果影響并不大。

結(jié)合JXX軟件與WL3.0軟件的相似度、在JXX軟件中出現(xiàn)了帶WL、汪潔等名稱的字眼，以及前面所述汪潔通過實(shí)際掌控JXX公司指使其余被告人復(fù)制WL公司享有著作權(quán)的WL3.0的相關(guān)文件，制成JXX軟件并投入運(yùn)營，本院確認(rèn)各被告人制作的JXX軟件與WL3.0軟件雖有一定的不同之處，但主體結(jié)構(gòu)、功能實(shí)質(zhì)性相同，從而兩款軟件系實(shí)質(zhì)性相似，構(gòu)成對(duì)他人享受著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制。

對(duì)判決書這樣的認(rèn)定，汪潔妻子表示更為無法接受。

首先，鑒定機(jī)構(gòu)所做出的鑒定結(jié)論都表達(dá)為“實(shí)質(zhì)性相似”，不知判決書的“主體結(jié)構(gòu)、功能實(shí)質(zhì)性相同”的結(jié)論從何得來?

其次，判決書所依據(jù)的司法鑒定結(jié)果與實(shí)際情況相差太遠(yuǎn)。公訴方起訴的是JXX軟件侵犯了WL3.0的著作權(quán)，而不是JXX軟件的部分模塊侵犯了WL3.0的部分模塊。鑒定機(jī)構(gòu)在沒有完整架設(shè)整套軟件的情況下就根據(jù)“行業(yè)慣例”、“一般而言”來斷定軟件的主體結(jié)構(gòu)只是客戶端和服務(wù)端，非常草率和武斷，有違專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)性和嚴(yán)肅性，完全沒有說服力。實(shí)際上，JXX軟件的主體結(jié)構(gòu)中還包含不可分割的網(wǎng)站部分，它們與客戶端、服務(wù)端結(jié)合緊密，承擔(dān)了大量功能，如果脫離了網(wǎng)站部分，軟件是無法正常運(yùn)行的。這一點(diǎn)在被告人向法庭提交的由另外一家司法鑒定機(jī)關(guān)出具的鑒定意見書中可以明確體現(xiàn)。并且，判決書雖列明“從上海帝聯(lián)信息科技股份有限公司調(diào)取硬盤兩只”，但這兩塊硬盤中的內(nèi)容是否應(yīng)被納入比對(duì)范圍，未提出任何觀點(diǎn)和解釋。

再次，除網(wǎng)站部分以外，軟件無法剔除的組成部分還包含文件量高達(dá)數(shù)G的語音包和供用戶學(xué)習(xí)的題庫內(nèi)容等。若沒有這些學(xué)習(xí)部分，軟件只有部分功能框架，則完全不具備可使用性，更不可能實(shí)現(xiàn)銷售。然而這些內(nèi)容在鑒定時(shí)卻完完全全被忽略了。

此外，公共程序未充分排除、大權(quán)重壓縮包未解開和兩軟件明顯功能差異等問題，無論是專家證人還是被告人都明確指出過，可判決書仍堅(jiān)持以鑒定機(jī)構(gòu)的結(jié)論為依據(jù)。庭審時(shí)鑒定人拿出手機(jī)表示說，他們做過排除公共程序后的重新計(jì)算，結(jié)論是依然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。這實(shí)在無法讓人感受到法律的嚴(yán)肅性和客觀公正性。如果僅憑鑒定人口頭表示就可以被法庭采信的話，那我國《刑訴法》何必再賦予被告人重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的基本權(quán)利呢?

汪潔妻子強(qiáng)調(diào)說，事實(shí)上汪潔及其他被告人在整個(gè)案件辦理過程中，多達(dá)十余次向司法機(jī)關(guān)提交過重新鑒定的申請(qǐng)，然而司法機(jī)關(guān)一直回避，判決書中也未提一句。這項(xiàng)屬于當(dāng)事人的非常重要的基本權(quán)利被剝奪了。

汪潔妻子還對(duì)記者發(fā)表了自己的一些質(zhì)疑：

1.有很多地方違反刑事辦案原則

汪潔妻子在和記者接觸中一直在強(qiáng)調(diào)，刑事法律宣布一個(gè)公民為罪犯，并對(duì)其科處刑罰，將使得這個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)甚至生命受到剝奪，而《刑法》的實(shí)施就是為了防止這種定罪、科刑權(quán)力的濫用，使得司法機(jī)關(guān)對(duì)公民的定罪必須符合法定的構(gòu)成要件，即所謂“法無明文不為罪”。 而為了同樣防止司法活動(dòng)的過程中的權(quán)力濫用，國家制定了一種針對(duì)性的程序法，即《刑事訴訟法》，在2013年1月1日起實(shí)施的《刑事訴訟法》中，明確將“尊重和保障人權(quán)”寫入了總則。

綜合起來，司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的基本原則有：罪刑法定、無罪推定、疑罪從無、程序合法、證據(jù)裁判，排除合理懷疑和排除非法證據(jù)等。同時(shí)，當(dāng)事人的基本權(quán)利應(yīng)得到保障，不應(yīng)剝奪。

她表示，刑事案件只要司法體現(xiàn)了應(yīng)有的公平公正，則不論什么結(jié)果都能坦然接受。但反之，就會(huì)成為對(duì)當(dāng)事人身心的巨大傷害，并且進(jìn)一步傷害到司法的權(quán)威性。

本案到目前為止，最讓人失望的是，剝奪了當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的基本權(quán)利。其次是，表現(xiàn)出很多違反刑事辦案原則的地方。比如判決書關(guān)于“著作權(quán)的許可使用一般應(yīng)為原作品通過新渠道的完整體現(xiàn)”、“ 一般而言，軟件開發(fā)者就軟件進(jìn)行修改升級(jí)，該軟件的主要功能及整體框架并不會(huì)因此而改變”、“ 本案WL1.0軟件在申請(qǐng)著作權(quán)登記時(shí)，其登記申請(qǐng)表上亦明確表述‘整套軟件分為客戶端程序和服務(wù)端程序兩部分’，可見用途和功能基本相同的WL3.0及JXX軟件也同樣如此”等表述都是主觀推理，而并非軟件的客觀真實(shí)情況，院方觀點(diǎn)沒有證據(jù)支持，這明顯是違反了證據(jù)裁判原則。比如判決書回避了JXX公司一直在幫助WL公司完成各項(xiàng)日常工作，包括幫助WL3.0完成了開發(fā)收尾工作的事實(shí)，回避了WL公司在JXX公司幫助下得以存續(xù)并逐漸恢復(fù)生機(jī)、償還債務(wù)、補(bǔ)發(fā)工資的互惠互利共贏的事實(shí)，回避了汪潔召集股東會(huì)的往來函件的書證等，這些證據(jù)都曾當(dāng)庭或庭前提交，判決書對(duì)此進(jìn)行回避，應(yīng)該屬于違反了程序合法、排除合理懷疑原則。還有庭審時(shí)，法庭竟然沒有針對(duì)兩款軟件進(jìn)行展示說明，對(duì)扣押的物品和作為檢材的相關(guān)物證都未經(jīng)當(dāng)事人的辨認(rèn)，也未當(dāng)庭質(zhì)證，而這些卻被法院直接寫入了判決書。(據(jù)了解，這些物證和檢材等至今都還在公安)。

2、最大的質(zhì)疑點(diǎn)是檢材和鑒定：怎樣的鑒定標(biāo)準(zhǔn)可構(gòu)成刑法意義上的“復(fù)制”?

判決書依據(jù)的是公安委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)軟件客戶端和服務(wù)端所做的兩份相似度鑒定意見書，結(jié)論都為構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，并且認(rèn)為就軟件客戶端程序和服務(wù)端程序進(jìn)行比對(duì)，能夠反映出兩款軟件的整體全貌，因此這兩個(gè)部分的“實(shí)質(zhì)性相似”結(jié)論結(jié)合其它情況就構(gòu)成了刑法意義上的“復(fù)制”。

汪潔妻子認(rèn)為，是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”只是判斷軟件是否存在侵權(quán)的依據(jù)之一，而不應(yīng)該簡單等同于刑法意義上的“復(fù)制”，否則，就有可能將所有的軟件侵權(quán)行為都等同于犯罪行為。汪潔妻子質(zhì)疑道，鑒定人在庭審時(shí)甚至說，計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)參照的是論文抄襲的判定標(biāo)準(zhǔn)，即相似度比例達(dá)到30%就可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。按照這個(gè)邏輯，在人員流動(dòng)性并不算低的軟件行業(yè)，如果一款軟件跟另一款軟件鑒定得到的相似度達(dá)到30%，那么開發(fā)人員就可能被追究刑事責(zé)任而失去人身自由，這是不是有點(diǎn)恐怖?

汪潔妻子還提出了一個(gè)問題，當(dāng)前《刑法》第二百一十七條規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”制定于十幾年前，一直以來以打擊不勞而獲的“盜版”行為作為主要目標(biāo)，在計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)軟件方面打擊的基本上都是游戲“私服”行為。如果軟件融入了新的思想，經(jīng)過了大量的創(chuàng)新和改造，卻依然被認(rèn)為構(gòu)成犯罪而背負(fù)刑責(zé)的話，這豈不是一種刻舟求劍的思想嗎?對(duì)追求不斷創(chuàng)新的軟件行業(yè)來講是利大于弊還是弊大于利呢?

結(jié)束語：

需要指出的是，由于汪潔一案仍沒結(jié)束，為了不妨礙案件中幾位無辜員工的正常生活以及其它苦衷，文中姓名或侵權(quán)軟件名稱均使用代號(hào)出現(xiàn)。

汪潔的妻子在和記者后續(xù)溝通中表示，由于本案是一樁刑事案，而且他們認(rèn)為自己受到了冤屈，所以案子的緣由，也就是汪潔與大股東之間的糾紛并不是最重要的，而重要是的在于司法機(jī)關(guān)是否公平、公正地評(píng)判了汪潔的行為。如果是公平公正的，他們會(huì)坦然接受法律的懲罰，承擔(dān)犯罪行為的后果，但正因?yàn)樗麄兏械椒浅２还?，不?yīng)承擔(dān)罪名，才不得不發(fā)出聲音。在強(qiáng)大的國家追訴機(jī)構(gòu)面前，他們個(gè)人是那么的弱小，但公平公正的道理不是誰強(qiáng)大就站在誰一邊。他們不想借機(jī)打擊誰，報(bào)復(fù)誰，攻擊誰，他們把大股東的姓名隱去以保護(hù)他的權(quán)益，他們客觀地講述司法機(jī)關(guān)的做法而盡量不帶情緒。汪潔妻子還說到：“我們希望公平正義得到伸張，也希望我們的遭遇給大家一些啟示，給社會(huì)多一份理性思考。”

跳出這個(gè)案件，從記者個(gè)人角度來看，這是個(gè)值得所有IT工作者審視和反思的案件，尤其是在山寨、抄襲之風(fēng)盛行的中國(需要指出的是，汪潔案并非山寨，其焦點(diǎn)是作為公司法定代表人，未經(jīng)股東會(huì)決議便進(jìn)行對(duì)外許可，是否觸犯刑法?等等)，該案件能給有些人敲響警鐘。其次，非法復(fù)制發(fā)行究竟是如何定義?加入新理念、改變?cè)泄δ芎褪鼙姾笫欠襁€構(gòu)成犯罪?這也值得創(chuàng)業(yè)者和投資者思考。

報(bào)道這個(gè)案件也希望大家不要僅僅局限于這件事本身，雖然期待業(yè)內(nèi)人士，能夠現(xiàn)身說法發(fā)表對(duì)這件事的看法，但更想給創(chuàng)業(yè)人、高管一個(gè)警醒，創(chuàng)業(yè)，需要懂的不僅僅是技術(shù)，也還有法律。希望這篇報(bào)道能給所有創(chuàng)業(yè)者提個(gè)醒。倘若如此，汪潔妻子接受采訪的心愿也就達(dá)到了。

這里是8月6日代汪潔發(fā)布在微博上的短文。

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