一、新三板掛牌的法定條件及解讀

(一)新三板掛牌的法定條件：

根據《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則(試行)》第2.1條之規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為新三板)掛牌條件為：

1、依法設立且存續滿(mǎn)兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續時(shí)間可以從有限責任公司成立之日起計算;

2、業(yè)務(wù)明確，具有持續經(jīng)營(yíng)能力;

3、公司治理機制健全，合法規范經(jīng)營(yíng);

4、股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規;

5、主辦券商推薦并持續督導;

6、全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。

《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉讓系統有關(guān)問(wèn)題的決定》：業(yè)務(wù)明確、產(chǎn)權清晰、依法規范經(jīng)營(yíng)、公司治理健全，可以尚未盈利。

(二)具體要求

1、依法設立且存續滿(mǎn)兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續時(shí)間可以從有限責任公司成立之日起計算

依法設立，是指公司依據《公司法》等法律、法規及規章的規定向公司登記機關(guān)申請登記，并已取得《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》。申報掛牌時(shí)，要依法存續，經(jīng)過(guò)年檢程序。

(1)公司設立的主體、程序合法、合規。

1)國有企業(yè)需提供相應的國有資產(chǎn)監督管理機構或國務(wù)院、地方政府授權的其他部門(mén)、機構關(guān)于國有股權設置的批復文件。

2)外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門(mén)出具的設立批復文件。

3)《公司法》前設立的股份公司，須取得國務(wù)院授權部門(mén)或者省級人民政府的批準文件。

國有股、外資股的設置必須由有權部門(mén)出具批復，券商、律師應確認出具批復的部門(mén)有權出具該類(lèi)文件

(2)公司股東的出資合法、合規，出資方式及比例應符合《公司法》相關(guān)規定。

1)以實(shí)物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)出資的，應當評估作價(jià)，核實(shí)財產(chǎn)，明確權屬，財產(chǎn)權轉移手續辦理完畢。

2)以國有資產(chǎn)出資的，應遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規定。

3)公司注冊資本繳足，不存在出資不實(shí)情形。

存續兩年是指存續兩個(gè)完整的會(huì )計年度，即1月1日起至12月31日止。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續時(shí)間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價(jià)原則，不應根據資產(chǎn)評估結果進(jìn)行賬務(wù)調整，應以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準日。

特別提示：若以評估值進(jìn)行調賬，則業(yè)績(jì)不能連續計算，只能從改制基準日起算兩個(gè)完整的會(huì )計年度。

2、業(yè)務(wù)明確，具有持續經(jīng)營(yíng)能力

關(guān)于本條，原來(lái)的《證券公司代辦股份轉讓系統中關(guān)村科技園區非上市股份有限公司股份報價(jià)轉讓試點(diǎn)辦法(暫行)》(已廢止)中規定是主營(yíng)業(yè)務(wù)突出，主營(yíng)業(yè)務(wù)突出與業(yè)務(wù)明確來(lái)比，應該說(shuō)老的規則對公司提出了更高的要求，但在股轉系統新掛牌規則的修訂過(guò)程中，把此標準相對降低了。

(1)業(yè)務(wù)明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)、用途及其商業(yè)模式等信息。

(2)公司可同時(shí)經(jīng)營(yíng)一種或多種業(yè)務(wù)，每種業(yè)務(wù)應具有相應的關(guān)鍵資源要素，該要素組成應具有投入、處理和產(chǎn)出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。

(3)公司業(yè)務(wù)如需主管部門(mén)審批，應取得相應的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營(yíng)權等。

(4)公司業(yè)務(wù)須遵守法律、行政法規和規章的規定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。

3、持續經(jīng)營(yíng)能力，是指公司基于報告期內的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況，在可預見(jiàn)的將來(lái)，有能力按照既定目標持續經(jīng)營(yíng)下去。

(1)公司業(yè)務(wù)在報告期內應有持續的營(yíng)運記錄，不應僅存在偶發(fā)性交易或事項。營(yíng)運記錄包括現金流量、營(yíng)業(yè)收入、交易客戶(hù)、研發(fā)費用支出等。如企業(yè)只有偶發(fā)性交易事項則不適合掛牌。收入確認是審核重點(diǎn)。

(2)公司應按照《企業(yè)會(huì )計準則》的規定編制并披露報告期內的財務(wù)報表，公司不存在《中國注冊會(huì )計師審計準則第1324號?a?a持續經(jīng)營(yíng)》中列舉的影響其持續經(jīng)營(yíng)能力的相關(guān)事項，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所出具標準無(wú)保留意見(jiàn)的審計報告。

(3)公司不存在依據《公司法》第一百八十一條規定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。

4、公司治理機制健全，合法規范經(jīng)營(yíng)

(1)公司治理機制健全，是指公司按規定建立股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )和高級管理層(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三會(huì )一層”)組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權益。

(2)合法合規經(jīng)營(yíng)，是指公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，經(jīng)營(yíng)行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。

(3)開(kāi)展業(yè)務(wù)需主管部門(mén)許可的，應取得這類(lèi)許可或資質(zhì)。

(4)企業(yè)申請掛牌前36個(gè)月不能有違法發(fā)行股份的情況。

(5)公司的重大違法違規行為是指公司最近24個(gè)月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。(以券商和律師的認定為主)。

(6)控股股東、實(shí)際控制人合法合規，最近24個(gè)月內不存在涉及以下情形的重大違法違規行為：(1)控股股東、實(shí)際控制人受刑事處罰;(2)受到與公司規范經(jīng)營(yíng)相關(guān)的行政處罰，且情節嚴重;情節嚴重的界定參照前述規定;(3)涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結論意見(jiàn)。

總的原則是：不強制要求企業(yè)在申報時(shí)提供環(huán)保、質(zhì)檢、安監等官方證明或核查文件，但需要企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)應符合相關(guān)法律法規的要求，并做好相關(guān)信息披露工作。

(7)現任董事、監事和高級管理人員應具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務(wù)，不應存在最近24個(gè)月內受到中國證監會(huì )行政處罰或者被采取證券市場(chǎng)禁入措施的情形;

(8)控股股東和實(shí)際控制人近2年不能違法。對于實(shí)際控制人變更可以有條件接受，前提是變更不影響公司業(yè)務(wù)穩定和持續經(jīng)營(yíng)能力。

公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。實(shí)際控制人占用公司資金的必須歸還，資金占用的視具體情況進(jìn)行整改或提出改進(jìn)措施，但應披露信息。

公司應設有獨立財務(wù)部門(mén)進(jìn)行獨立的財務(wù)會(huì )計核算，相關(guān)會(huì )計政策能如實(shí)反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)成果和現金流量。大額或賬齡較長(cháng)的備用金應專(zhuān)門(mén)說(shuō)明，且企業(yè)要求有專(zhuān)門(mén)管理制度。

對于IPO的企業(yè)來(lái)講，同業(yè)競爭是紅線(xiàn)，不能碰;關(guān)聯(lián)交易是黃線(xiàn)，要規范。新三板掛牌的企業(yè)當然不能像上市公司一樣嚴苛的要求，但公司和控股股東、實(shí)際控制人之間盡量不要有同業(yè)競爭。如果有相同或相競爭的業(yè)務(wù)，就要剝離、要停止、要規范。另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規范和避免。但對于同業(yè)競爭和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO企業(yè)放的更寬，同業(yè)競爭不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續持續督導過(guò)程中關(guān)注。

5、股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規

(1)股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實(shí)確定，合法合規，股東特別是控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或實(shí)際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。

1)公司的股東之間或者股東與非股東之間不存在股權糾紛包括股東權糾紛、股權轉讓糾紛;

2)申請掛牌前存在國有股權轉讓的情形，應遵守國資管理規定。

3)申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓?xiě)袷厣虅?wù)部門(mén)的規定。

案例索引：現實(shí)當中比較常見(jiàn)的問(wèn)題是股份代持現象，例如：張三和李四分別出資40萬(wàn)元和60萬(wàn)元成立A公司，但張三最高學(xué)歷是初中畢業(yè)，為了使A公司對外樹(shù)立高科技企業(yè)形象，張三借用他的表弟王五理科博士的學(xué)歷背景，在工商登記材料上將A公司40萬(wàn)元出資登記在王五名下，另外 60萬(wàn)元登記在李四名下，張三的股東身份在工商登記材料上沒(méi)有記載。這樣王五實(shí)際上是代替張三持有 A公司40萬(wàn)元出資。如果出現 A公司這種股份代持現象，就會(huì )被認定為股權結構不清晰，權屬不分明，需要在申請掛牌之前消除股份代持現象。

股票發(fā)行和轉讓合法合規，是指公司的股票發(fā)行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批(如有)程序，股票轉讓須符合限售的規定。

5)公司股票發(fā)行和轉讓行為合法合規，不存在下列情形：

最近36個(gè)月內未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行過(guò)證券;

違法行為雖然發(fā)生在36個(gè)月前，目前仍處于持續狀態(tài)，但《非上市公眾公司監督管理辦法》實(shí)施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監會(huì )確認的除外。

6)公司股票限售安排應符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則(試行)》的有關(guān)規定。

在區域股權市場(chǎng)及其他交易市場(chǎng)進(jìn)行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統掛牌前的發(fā)行和轉讓等行為應合法合規;企業(yè)在區域市場(chǎng)掛牌的，申請新三板應停牌，新三板可以?huà)炫频膮^域市場(chǎng)應摘牌。

公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉讓行為需符合本指引的規定。

6、主辦券商推薦并持續督導

新的掛牌規則將中介機構的作用提到一個(gè)非常高的位置上，包括，若一定期限內無(wú)主辦券商為掛牌公司續督導，則將會(huì )做出終止掛牌的處理。

(1)公司須經(jīng)主辦券商推薦，雙方簽署了《推薦掛牌并持續督導協(xié)議》。

(2)主辦券商應完成盡職調查和內核程序，對公司是否符合掛牌條件發(fā)表獨立意見(jiàn)，并出具推薦報告。

主辦券商內核機構根據項目小組的申請召開(kāi)內核會(huì )議。每次會(huì )議須七名以上內核機構成員出席，其中律師、注冊會(huì )計師和行業(yè)專(zhuān)家至少各一名。內核會(huì )議應對是否同意推薦申請掛牌公司股票掛牌進(jìn)行表決。表決應采取記名投票方式，每人一票，三分之二以上贊成且指定注冊會(huì )計師、律師和行業(yè)專(zhuān)家均為贊成票為通過(guò)。主辦券商應根據內核意見(jiàn)，決定是否向全國股份轉讓系統公司推薦申請掛牌公司股票掛牌。決定推薦的，應出具推薦報告。

二、掛牌中重點(diǎn)關(guān)注的法律問(wèn)題及解決方案

1、主體資格問(wèn)題

設立程序合法合規：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設立以及后期改制為股份有限公司時(shí)要注意嚴格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)法律法規的規定進(jìn)行，履行必要的驗資、資產(chǎn)評估、審計等法律法規以及規范性文件規定的法定程序。

特別提示：涉及國有股權或者國有資產(chǎn)的審批、資產(chǎn)評估等相關(guān)問(wèn)題;

外商投資企業(yè)的設立是否履行了必要的主管部門(mén)批復文件，同時(shí)要求券商、律師出具批復的部門(mén)有權出具該類(lèi)文件進(jìn)行確認

案例索引：光電高斯(430251) 《審查反饋意見(jiàn)通知書(shū)》重點(diǎn)問(wèn)題之 9?°請公司確認公司設立及改制時(shí)，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關(guān)國資備案程序，如需要，請補充提供相關(guān)國有股權設置批復文件;關(guān)于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見(jiàn)。

律師對公司在設立及改制過(guò)程進(jìn)行了詳細說(shuō)明，并就光電集團對上述程序所履行的相關(guān)程序、決議、書(shū)面文件進(jìn)行了核查，并與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》的相關(guān)規定進(jìn)行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。

2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關(guān)法律法規規定不得或限制成為企業(yè)股東的情形

如公務(wù)員、國有企業(yè)領(lǐng)導人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會(huì )和工會(huì )、事業(yè)單位(大學(xué)、研究所)、縣以上婦聯(lián)、共青團、文聯(lián)以及各種協(xié)會(huì )、基金會(huì )、會(huì )計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構、律師事務(wù)所、外商投資性公司或者個(gè)人。

案例索引：【隨視傳媒】 反饋意見(jiàn)一：公司存在境外公司或個(gè)人通過(guò)境內公司間接持有公司股權的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

顧問(wèn)律師對公司間接持有公司股權的境外公司或個(gè)人進(jìn)行了詳細說(shuō)明，并就公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2011 年修訂)》進(jìn)行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

【網(wǎng)動(dòng)科技】有外籍股東未申請設立外商投資企業(yè)：公司設立時(shí)股東馬濱系澳大利亞國籍，后進(jìn)行規范，馬濱退出，工商部門(mén)出具說(shuō)明，股東出具承諾。

【捷虹股份】關(guān)于職工持股會(huì )的形成、演變及退出過(guò)程

顧問(wèn)律師對捷虹股份職工持股會(huì )形成、演變、退出過(guò)程進(jìn)行了詳細說(shuō)明，并就退出過(guò)程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結論性意見(jiàn)，認為持股會(huì )是特定歷史過(guò)程的產(chǎn)物，符合當時(shí)的法律法規及相關(guān)政策規定，其演變及退出過(guò)程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則(試行)》第二章第 2.1 條第(四)款股權明晰、股份發(fā)行轉讓合法合規的掛牌條件。

對于中捷農場(chǎng)設立捷虹股份前身的國有資產(chǎn)出資的來(lái)源以及國有股權退出的相關(guān)程序，顧問(wèn)律師對中捷農場(chǎng)的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權退出的詳細情況進(jìn)行說(shuō)明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》進(jìn)行了論證，認為滄州市國資委對轄區內的國有資產(chǎn)管理和轉讓相關(guān)事宜進(jìn)行確認，其主體是適格的。

3、出資方式合法合規

即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關(guān)法律法規的規定履行了必要的程序。出資方面的問(wèn)題主要體現在無(wú)形資產(chǎn)出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒(méi)有，則要提供銀行進(jìn)賬單。

(1)關(guān)于無(wú)形資產(chǎn)出資的規定：股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實(shí)物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價(jià)，核實(shí)財產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)，現金出資比例不得低于注冊資本的30%;

(2)關(guān)于無(wú)形資產(chǎn)出資的現狀。

高新技術(shù)企業(yè)以無(wú)形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無(wú)形資產(chǎn)出資不實(shí)的情況。無(wú)形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見(jiàn)，因為大多數科技型企業(yè)都由專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員創(chuàng )辦，設立時(shí)普遍會(huì )采用技術(shù)出資的方式。目前主要問(wèn)題有：公司設立時(shí)，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權屬糾紛。公司設立后增資時(shí)使用公司享有權利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實(shí)。高估無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值，評估出資的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值明顯過(guò)高。用于出資的無(wú)形資產(chǎn)對公司經(jīng)營(yíng)沒(méi)有任何價(jià)值。

案例索引：【和隆優(yōu)化(430290)】一、重點(diǎn)問(wèn)題 1、2004 年 8 月有限公司成立時(shí)，股東于現軍以非專(zhuān)利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動(dòng)化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬(wàn)元。(2)截至公司改制時(shí)，上述無(wú)形資產(chǎn)雖已攤銷(xiāo)完畢，但若存在出資不實(shí)情形，相關(guān)攤銷(xiāo)金額影響累計未分配利潤，進(jìn)而影響改制時(shí)點(diǎn)凈資產(chǎn)的真實(shí)性和充實(shí)性。

顧問(wèn)律師詳細說(shuō)明了于現軍以非專(zhuān)利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動(dòng)化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時(shí)經(jīng)過(guò)了有資質(zhì)的評估機構進(jìn)行評估，評估價(jià)值取得了公司屆時(shí)全體股東的確認，并依法辦理了財產(chǎn)轉移登記手續，出資程序符合當時(shí)主管部門(mén)規范性文件的相關(guān)規定，合法有效。同時(shí)依據最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資，即使在出資后存在貶值的客觀(guān)情況，只要該貶值是因為市場(chǎng)變化或其他客觀(guān)因素導致的，也不應認定股東出資不實(shí)，股東不承擔補足出資的責任。根據于現軍向本所律師提供的說(shuō)明，其用于出資的“高爐熱風(fēng)爐全自動(dòng)化燃燒控制”未能實(shí)現預期的價(jià)值是由于市場(chǎng)變化等不可控制的客觀(guān)原因造成的，并不存在出資時(shí)的出資評估價(jià)值過(guò)高的問(wèn)題。

4、無(wú)形資產(chǎn)出資問(wèn)題的解決

出資不實(shí)是企業(yè)上市過(guò)程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實(shí)的主要措施有：

(1)無(wú)形資產(chǎn)出資比例過(guò)高的問(wèn)題。有些企業(yè)可能在設立當時(shí)或是增資過(guò)程中用無(wú)形資產(chǎn)出資的比例過(guò)高，不符合法律規定，那么在實(shí)際處理時(shí)：無(wú)形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規定比例，則只需要出具書(shū)面材料向監管部門(mén)說(shuō)明;有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務(wù)所出具專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，說(shuō)明該出資不實(shí)的情況對企業(yè)的資本無(wú)影響，不影響后續股東的利益，而且該無(wú)形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監管部門(mén)一般都會(huì )認可，不會(huì )成為掛牌障礙。

(2)無(wú)形資產(chǎn)的權利瑕疵問(wèn)題。如果企業(yè)在設立時(shí)用以出資的無(wú)形資產(chǎn)該股東并沒(méi)有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無(wú)形資產(chǎn)的權利轉移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構出具補充驗資報告，就不會(huì )對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實(shí)質(zhì)性影響。

(3)無(wú)形資產(chǎn)評估問(wèn)題。如果企業(yè)設立時(shí)對出資的無(wú)形資產(chǎn)未作評估，或評估價(jià)格不實(shí)，那么通常采用的做法是重新由專(zhuān)業(yè)評估機構對無(wú)形資產(chǎn)進(jìn)行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足;評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無(wú)責任股東還要同時(shí)出具免責說(shuō)明書(shū)，表示不再追究出資瑕疵或出資不實(shí)的股東的責任。

(4)出資不實(shí)問(wèn)題。一般通過(guò)補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌;也可進(jìn)行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據出資不實(shí)的部分占注冊資本的比例規范運行相應的時(shí)間。

(5)出資不當問(wèn)題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現金置換相應的不當出資。

類(lèi)似案例還有如：奧爾斯(430248)、今日創(chuàng )(430247)、聯(lián)動(dòng)設計(人力資源、管理資源出資430266)

5、股份代持：股權代持又稱(chēng)委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權利義務(wù)的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過(guò)一紙協(xié)議確定存在代為持有股權或股份的事實(shí)。

(1)對待代持的態(tài)度：目前，對于公司上市時(shí)存在的股份代持，證監會(huì )的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》中規定：發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛，如存在代持，將有可能導致股權不清，容易發(fā)生紛爭，導致公司不穩定;二是代持將有可能使公司股東超過(guò)200人;三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。為此，證監會(huì )官員明確表態(tài)：?jiǎn)T工持股進(jìn)行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。特殊政策當時(shí)一方面指股份制試點(diǎn)初期如全聚德等進(jìn)行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文;另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進(jìn)行清理。

特別提示：2011年發(fā)布的公司法司法解釋三正式承認了實(shí)際出資人的權利。

案例索引：【聯(lián)宇技術(shù)】一、關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況

顧問(wèn)律師對上述三人是否存在股份代持的情形進(jìn)行了說(shuō)明，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時(shí)足額支付了 944 萬(wàn)元股份轉讓款，該款項中的 500 萬(wàn)元為其自有資金，該款項中的 444 萬(wàn)元為向股東桂子勝的借款;桂子勝直接受讓股份公司股份時(shí)足額支付了股份轉讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。

據此，律師認為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢(xún)(武漢)有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實(shí)、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

【神州云動(dòng)】2008 年9 月4 日有限公司設立時(shí)名義股東楊清利的全部4 萬(wàn)元出資及2010 年1月20 日公司增加注冊資本時(shí)楊清利認繳的90 萬(wàn)元新增注冊資本均為受孫滿(mǎn)弟委托而出資。楊清利系孫滿(mǎn)弟岳父。2012 年2 月8 日，名義股東楊清利將其所持有限公司所有股權轉讓給孫滿(mǎn)弟，恢復了孫滿(mǎn)弟真實(shí)股東身份，股權代持關(guān)系解除。

上市前對于發(fā)現的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進(jìn)行整改，讓實(shí)際出資人復位。整改時(shí)，很多保薦機構會(huì )讓實(shí)際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時(shí)要錄音、錄像，讓名義出資人、實(shí)際出資人出具承諾，承諾代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現問(wèn)題，由名義出資人和實(shí)際出資人個(gè)人承擔問(wèn)題，與企業(yè)和保薦機構無(wú)關(guān);有時(shí)還會(huì )要求企業(yè)實(shí)際控制人也出具承諾，承諾代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如以后出現問(wèn)題，由實(shí)際控制人承擔責任。最后，由保薦機構出具整改意見(jiàn)。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書(shū)中引用和說(shuō)明。二是股份轉讓?zhuān)尨秩嘶蚱渌哂谐鲑Y資格的人成為相應股份的所有權人。三是請求司法確權。根據這一司法解釋?zhuān)瑢τ诳赡墚a(chǎn)生爭議的代持，可提前通過(guò)法院判決的方式在上市前就真實(shí)股東的身份予以確認。

《公司法》第五條規定：公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規，遵守社會(huì )公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì )公眾的監督，承擔社會(huì )責任。即公司不得存在以下情形：

(1)行政處罰是指經(jīng)濟管理部門(mén)對涉及公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法違規行為給予的行政處罰。

(2)重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實(shí)施機關(guān)給予沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關(guān)依法認定不屬于的除外;被行政處罰的實(shí)施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說(shuō)明或處罰機關(guān)認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。

(3)公司最近24個(gè)月內不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結論意見(jiàn)的情形。

(4)企業(yè)申請掛牌前36個(gè)月不能有違法發(fā)行股份的情況。

案例索引：【連能環(huán)?！糠答亞?wèn)題：請主辦券商和律師補充核查公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是否符合環(huán)境保護的要求。

龍能自動(dòng)化尚未按照法規的要求辦理環(huán)評，但其目前所實(shí)施的項目?jì)热?、項目性質(zhì)、規模、項目采用的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施與連亮自動(dòng)化環(huán)評批復中的內容基本相似，且未出現對周邊環(huán)境污染情況。龍能自動(dòng)化出具了關(guān)《關(guān)于及時(shí)辦理環(huán)評手續的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續。公司實(shí)際控制人出具了《關(guān)于公司環(huán)評事項的說(shuō)明》，承諾督促龍能自動(dòng)化、連亮自動(dòng)化及時(shí)辦理完畢環(huán)評手續。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時(shí)，由本人負責賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷?jīng)濟損失。最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動(dòng)化及其控股子公司連亮自動(dòng)化沒(méi)有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。

律師認為，子公司龍能自動(dòng)化尚未辦理環(huán)評手續、龍能自動(dòng)化控股子公司連亮自動(dòng)化已經(jīng)取得環(huán)評批復但未辦理完畢環(huán)評竣工驗收手續，存在瑕疵。但最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動(dòng)化及其控股子公司連亮自動(dòng)化沒(méi)有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。同時(shí)，連亮自動(dòng)化已經(jīng)在積極辦理中，預計于 2013 年內完成驗收。龍能自動(dòng)化出具了關(guān)《關(guān)于及時(shí)辦理環(huán)評手續的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續。公司實(shí)際控制人出具了《關(guān)于公司上海市捷華環(huán)評事項的說(shuō)明》，承諾督促龍能自動(dòng)化、連亮自動(dòng)化及時(shí)辦理完畢環(huán)評手續。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時(shí)，由本人負責賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷?jīng)濟損失。因此上述問(wèn)題不會(huì )對公司本次掛牌構成實(shí)質(zhì)性障礙。

案例索引2：【捷虹股份】四、關(guān)于公司是否需要取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、環(huán)保、安全生產(chǎn)方面的情況

顧問(wèn)律師對公司是否取得經(jīng)營(yíng)范圍內所必需的行政許可、行業(yè)許可證書(shū)等進(jìn)行了詳細說(shuō)明，并就公司取得相關(guān)證書(shū)的時(shí)間、許可范圍、許可證書(shū)有效期間予以圖標列示。

案例索引3：【隨視傳媒】反饋意見(jiàn)二：公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數據的行為是否符合現有法律、法規針對互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)個(gè)人信息保護的相關(guān)規定;未來(lái)公司運營(yíng)是否會(huì )受到對互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)個(gè)人信息保護法律、法規變化的影響。

顧問(wèn)律師認為公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要為互聯(lián)網(wǎng)廣告數字營(yíng)銷(xiāo)和技術(shù)服務(wù)，公司不屬于《規范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序若干規定》提及的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，因此前述規定并不能直接適用于公司。另外，公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)采集的數據主要由互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提供或公司經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商同意主動(dòng)收集，為數據的間接收集和使用方，直接的數據收集方和記錄方為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，其應當遵守《規范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序若干規定》關(guān)于個(gè)人信息收集的相關(guān)規定。公司目前收集的用戶(hù)數據，并未涉及個(gè)人敏感信息，且為批量分析使用，不針對某特定主體，也不會(huì )指向某特定主體。

綜上所述，律師認為，公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數據的行為符合現有法律、法規對互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)個(gè)人信息保護的相關(guān)規定。

案例索引4：【倚天股份】重點(diǎn)問(wèn)題 2、2012年 11 月 25 日，公司因在未辦理營(yíng)業(yè)執照的情況下，擅自從事云母帶生產(chǎn)活動(dòng)，收到霸州市工商行政管理局行政告誡書(shū)，公司于 2013 年 2 月取得設立霸州分公司的《營(yíng)業(yè)執照》。請律師對上述 事項核查并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是否合法合規發(fā)表明確意見(jiàn)。

回復稱(chēng)：由于有限公司設立初期內部治理不規范，管理人員對相關(guān)規章制度不了解，認為霸州工廠(chǎng)只是生產(chǎn)基地沒(méi)有銷(xiāo)售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此在未辦理分公司工商登記的情況下進(jìn)行了生產(chǎn)活動(dòng)。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《證明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告誡書(shū)外，無(wú)其他因違反工商行政管理法律法規 受到處罰記錄。并認為行政告誡書(shū)系行政管理機關(guān)對違反行政管理法律、法規、規章的輕微違法行為或不宜直接作出行政處罰的違法行為，督促當事人改正而作出的行政訓誡或建議，公司收到行政訓誡不屬于重大違法違規，并且公司在規定期限內完成工商備案手續。截至本補充法律意見(jiàn)書(shū)出具之日，不存在重大違法違規，對公司本次掛牌不構成障礙。

三、公司規范運行問(wèn)題

申請掛牌公司在規范運行方面可能存在問(wèn)題的情形：

(1)公司三會(huì )的有效運行問(wèn)題：公司三會(huì )一層是否有效運行

(2)董監高的任職資格問(wèn)題：資格瑕疵

(3)行政處罰問(wèn)題：是否存在重大違法違規行為

(4)企業(yè)勞動(dòng)人事問(wèn)題：勞動(dòng)合同的簽訂、五險一金的繳納

(5)公司各項制度是否健全，內部控制制度是否有效實(shí)施等等相關(guān)問(wèn)題

1、三會(huì )運行的有效性問(wèn)題

案例索引：【盛世光明】關(guān)于公司三會(huì )召開(kāi)及職工監事履職情況

律師在補充法律意見(jiàn)書(shū)中對公司三會(huì )運行情形及監事履職情況詳細說(shuō)明，歷次股東大會(huì )、董事會(huì )及監事會(huì )的召集和召開(kāi)程序，出席會(huì )議人員的資格、召集人資格、會(huì )議議案的提出和審議及會(huì )議表決程序和表決結果等事宜，均符合《公司法》等法律、法規、規范性文件及《公司章程》的規定，會(huì )議內容合法、有效。

2、董監高的任職資格問(wèn)題：

(1)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力;

(2)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執行期滿(mǎn)未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿(mǎn)未逾五年;

(3)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠(chǎng)長(cháng)、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個(gè)人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年;

(4)擔任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個(gè)人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照之日起未逾三年;

(5)個(gè)人所負數額較大的債務(wù)到期未清償;

(6)被中國證監會(huì )采取證券市場(chǎng)禁入措施尚在禁入期的;

(7)最近36個(gè)月內受到中國證監會(huì )行政處罰，或者最近12個(gè)月內受到證券交易所公開(kāi)譴責;

(8)因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會(huì )立案調查，尚未有明確結論意見(jiàn)。

案例索引：【銳創(chuàng )信通】劉志春于 2000 年 6 月至 2003 年10 月任海軍工程設計研究局工程師。2003 年 12 月創(chuàng )辦有限公司。請主辦券商補充核查劉志春與原單位是否存在競業(yè)禁止方面的約定，公司登記的軟件著(zhù)作權，使用的技術(shù)是否侵犯原單位權利，是否存在糾紛或潛在糾紛。請律師補充發(fā)表意見(jiàn)。

顧問(wèn)律師對該問(wèn)題進(jìn)行詳細核查，劉志春與海軍工程設計研究局不存在競業(yè)禁止方面的約定。2003 年 12 月劉志春創(chuàng )辦北京銳創(chuàng )信通科技有限公司時(shí)，劉志春與海軍工程設計研究局不存在工作、人事、工資待遇等方面的關(guān)系。公司目前具有的軟件著(zhù)作權、使用的技術(shù)，不存在侵犯海軍工程設計研究局等其他單位或個(gè)人的權利情形，也不存在糾紛或潛在的法律風(fēng)險。

【拓川股份】董事、高管親屬任公司監事

公司董事劉柏榮為公司控股股東、董事長(cháng)兼總經(jīng)理劉柏青之弟;公司監事馬小驥為董事兼副總經(jīng)理馬捷之子;公司監事劉綿貴為公司董事長(cháng)兼總經(jīng)理劉柏青之姐夫，為董事劉平之父。為了保障公司權益和股東利益，確保監事及監事會(huì )有效履行職責，公司建立了相應的治理機制;《公司章程》明確規定了監事及監事會(huì )的職責、權利和違法違規處罰機制，同時(shí)公司制定了《監事會(huì )議事規則》、《關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等制度，要求公司監事嚴格按照有關(guān)規定監督董事及高級管理人員的行為，并建立了關(guān)聯(lián)監事回避表決機制。

3、是否存在重大違法違規行為

案例索引：【連能環(huán)保(430278)】稅務(wù)罰款及滯納金問(wèn)題：上海市金山區國家稅務(wù)局因公司丟失上海市40K收據50份的罰款1000元，因數額較小，且公司已經(jīng)實(shí)際繳納，并未造成嚴重不利后果。在對于公司因報稅員未能及時(shí)報稅而延期納稅，2011年繳納了滯納金885.38元，2012年繳納了滯納金38,429.86 元。公司在期限內補繳了稅款、繳納了滯納金，并未受到行政處罰，也未造成其他嚴重不利后果。同時(shí)，公司出具了《關(guān)于稅收滯納金、稅務(wù)罰款、支票罰款等情況說(shuō)明及承諾》，承諾做好報稅工作，嚴格按照法律法規的要求及時(shí)進(jìn)行納稅。故均不屬于重大違法違規。

銀行罰款問(wèn)題：公司在 2012 年期間，因賬戶(hù)內余額不足開(kāi)具支票而被中國人民銀行上海分行處認定為簽發(fā)空頭支票并依據《票據管理實(shí)施辦法》第三十一條的規定“簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其預留的簽章不符的支票，不以騙取財物為目的的，由中國人民銀行處以票面金額 5%但不低于1000 元的罰款;持票人有權要求出票人賠償支票金額 2%的賠償金”處以罰款 87,544.38 元。該處的銀行罰款 87,544.38 元屬于行政處罰。律師認為，銀行罰款系因公司資金緊張及因股份制改制后賬戶(hù)名稱(chēng)變更導致資金未能及時(shí)入賬而致，并無(wú)騙取財物的目的，公司已繳納了罰款，并未造成嚴重不利后果。故上述處罰不屬于重大違法違規行為。

【布雷爾利】2012 年 9 月，北京市工商局石景山分局出具京工商石處字(2012)第 208 號《行政處罰決定書(shū)》，認定公司利用互聯(lián)網(wǎng)作引人誤解的虛假宣傳，屬于不正當競爭行為，并作出責令停止違法行為，消除影響，并處以50,000 元罰款的行政處罰。2013 年 4 月，北京市工商行政管理局出具證明文件，認定布雷爾利公司上述行為不構成重大違反工商行政管理法律、法規的行為。請公司補充提供上述(2012)第 208 號《行政處罰決定書(shū)》以及 2013 年 4 月北京市工商行 政管理局出具的證明文件。請主辦券商及律師對其是否構成掛牌障礙發(fā)表專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)并在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)中補充披露。

回復：公司收到《行政處罰決定書(shū)》后，立即刪除了廣告宣傳網(wǎng)頁(yè)上的相關(guān)信息，并按期繳納了罰款。2013 年 4 月 15 日，北京市工商局出具文件認定布雷爾利的上述行為不屬于重大違反工商行政管理法律、法規的行為。鑒于布雷爾利上述行為未造成嚴重后果，并積極進(jìn)行整改，消除了不利影響，且北京市工商局對本次行政處罰已作出不屬于重大違法行為的認定，本所律師認為，上述行政處罰不構成本次股票掛牌轉讓的法律障礙。

4、企業(yè)勞動(dòng)人事問(wèn)題：

(1)公司員工與勞動(dòng)人事方面的要求主要有：

1)與全體員工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，依《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》及勞動(dòng)相關(guān)法律法規執行工時(shí)、加班工資、勞動(dòng)保護、職業(yè)病防治等制度;

2)依法足額為全體員工繳納五險一金;

3)取得勞動(dòng)與社會(huì )保障部門(mén)、住房公積金管理部門(mén)出具的企業(yè)近三年無(wú)違法違規證明文件;

(2)審核態(tài)度：

歷史問(wèn)題可以歷史的判斷和認定，但不能影響發(fā)行條件(如追繳社保、公積金發(fā)行人不能滿(mǎn)足3年連續盈利要求;存在重大違法違規情形)

案例索引：【連能環(huán)?！可绫{金問(wèn)題：公司因資金緊張未能及時(shí)繳納 2012 年 9 月社保保險金。公司于2012 年 11 月補繳了上述社保保險金，并繳納了滯納金1,998.43 元。該處滯納金不屬于行政處罰。

《中華人民共和國社會(huì )保險法》第八十六條規定：用人單位未按時(shí)足額繳納社會(huì )保險費的，由社會(huì )保險費征收機構責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬(wàn)分之五的滯納金;逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門(mén)處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。律師認為，上述滯納金因數額較小，且公司在期限內補繳了社保、繳納了滯納金，并未受到行政處罰，也未造成其他嚴重不利后果。故不屬于重大違法違規為。

空調押金問(wèn)題：請公司說(shuō)明收取員工空調押金的具體內容。請主辦券商和律師核查公司是否存在違反勞動(dòng)法規的情形，并發(fā)表意見(jiàn)。

律師核查及公司提供出具的《關(guān)于空調押金的說(shuō)明》，核查到公司為方便員工租房，將公司租賃的部分房屋免費提供給員工居住，作為員工福利。后在公司有關(guān)員工提議由公司在上述房屋中安裝空調，公司接受了員工建議，為員工宿舍統一安裝了空調。為督促員工妥善使用、維護好上述空調，公司對有關(guān)員工收取了空調押金，并在其不再居住員工宿舍時(shí)退回。如空調有毀損時(shí)，則扣除部分金額。公司已于 2013 年 6 月 13 日將空調押金退還給相關(guān)員工?！秳趧?dòng)合同法》第九條規定：用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財物。律師認為，公司收取空調押金的行為不屬于《勞動(dòng)合同法》第九條規定的情形，并不存在違反勞動(dòng)法規的情形。

5、企業(yè)內部控制制度是否有效運行，是否存在被大股東占用資金、違規擔保等等相關(guān)情形

案例索引：【光電高斯】公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)披露公司在2011年向天津光電高瑞電子有限公司借款形成其他應付款180萬(wàn)元，天津光電高瑞電子有限公司在2012年注銷(xiāo)，公司己經(jīng)將此其他應付款項歸還。請公司說(shuō)明并補充披露：(1)報告期與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)的余額、發(fā)生額;(2)上述資金是否支付資金占用費、是否存在利益輸送的情形;(3)公司內部資金控金控制度有效性。請主辦券商、律師核查并發(fā)表明確意見(jiàn)。

回復：律師對上述光電高斯與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)的余額、發(fā)生額的情況進(jìn)行了詳細說(shuō)明，認為因北京華旗數碼實(shí)驗室有限公司欠光電高瑞公司的貨款24萬(wàn)元，由于光電高斯和光電高瑞的股東相同，因此就該筆債權光電高斯與光電高瑞之間進(jìn)行了債權轉移，故光電高斯在應收賬款中體現并支付給光電高瑞。上述光電高斯占用光電高瑞資金，沒(méi)有向光電高瑞支付任何資金占用費，因此律師認為，不存在關(guān)聯(lián)方向掛牌公司進(jìn)行利益輸送的情況。經(jīng)律師適當核查，光電高斯在有限責任公司階段，存在內控制度不完善的情況，變更為股份公司后，光電高斯加強了內部控制制度和財務(wù)制度，并建立了關(guān)聯(lián)交易管理制度，重視健全公司治理結構以杜絕類(lèi)似問(wèn)題的發(fā)生。

6、對外擔保問(wèn)題

(1)公司應嚴格控制對外擔保，建立健全相應的公司內部控制制度;

(2)控股股東或實(shí)際控制人不得強令公司對外提供擔保;

(3)公司對外擔保等事項應符合法律法規和公司章程。

7、獨立性問(wèn)題：

現有文件中尚未有直接的規范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應具有獨立性，主要表現為5方面：公司應在資產(chǎn)、人員、機構、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面獨立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。

(1)判斷公司業(yè)務(wù)的獨立性

(2)判斷公司資產(chǎn)的獨立性

(3)判斷人員獨立性

(4)判斷財務(wù)獨立性

(5)判斷機構獨立性

對于公司的獨立性方面，無(wú)論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無(wú)法回避兩個(gè)重要的問(wèn)題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問(wèn)題。因為這兩個(gè)問(wèn)題都涉及到發(fā)行主體利益問(wèn)題，進(jìn)而直接關(guān)系到中小股東的權益問(wèn)題。

關(guān)聯(lián)交易：關(guān)聯(lián)交易是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指上市公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監事、高級行政管理人員及他們的家屬和上述各方所控股的公司。

法律及主管部門(mén)對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度：相關(guān)部門(mén)對于公司上市中關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規范?，F存的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實(shí)體上應符合市場(chǎng)化的定價(jià)和運作要求，做到交易價(jià)格和條件公允;二是在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定;三是在數量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f(shuō)：公司應盡量減少并規范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易價(jià)格應該公允。公司不應通過(guò)關(guān)聯(lián)交易制造或轉移利潤，也不應將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時(shí)清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。

關(guān)聯(lián)方的認定及關(guān)聯(lián)交易：根據《全國中小企業(yè)股份轉讓系統 掛牌公司信息披露細則(試行)》第三十一、三十二條的規定，關(guān)聯(lián)交易系指?°掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉移資源或者義務(wù)的事項?±，掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會(huì )計準則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》規定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉讓系統公司根據實(shí)質(zhì)重于形式原則認定的情形。

對于關(guān)聯(lián)方的認定，目前的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據公司法和會(huì )計準則定即可，可不參考IPO標準。

關(guān)聯(lián)交易的處理：

公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實(shí)現掛牌。

第一，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進(jìn)行重組。

第二，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權轉讓給非關(guān)聯(lián)方。

第三，對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷(xiāo)。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營(yíng)、未實(shí)際經(jīng)營(yíng)或者其存在可能對擬掛牌公司產(chǎn)生障礙或不良影響，則可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算、注銷(xiāo)。

第四，對于無(wú)法避免的其它關(guān)聯(lián)交易，應當做到定價(jià)公允、決策程序合規、信息披露規范

案例索引：【樂(lè )升股份(430213)】如實(shí)披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價(jià)機制、合規性等，并與同行業(yè)公司對比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價(jià)格的公允;作重大風(fēng)險提示;關(guān)注公司治理的完善情況。

【天津寶恒(430299)】報告期內使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標：目前公司所使用的商標為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請并所有，報告期內公司與寶恒自控簽署并執行《商標使用許可合同》，寶恒自控許可公司無(wú)償使用“寶恒”商標。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達成一致，寶恒自控將其商標無(wú)償轉讓予公司，公司正在辦理商標轉讓過(guò)戶(hù)手續。

【佳星慧盟(430246)】掛牌前歸還借款，未要求收取資金占用費：因劉波任公司副總經(jīng)理，為公司高級管理人員，北京朝瑞博科技有限公司與公司構成關(guān)聯(lián)方。北京朝瑞博科技有限公司曾因資金周轉緊張向公司及其全資子公司拆借資金，借款雙方未約定借款利息。2011年共借款175萬(wàn)元，截至2012年12月31日，上述款項已經(jīng)還清。

同業(yè)競爭

(1)同業(yè)競爭概念

所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關(guān)系。

(2)法律和主管部門(mén)關(guān)于同業(yè)競爭的基本態(tài)度

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或實(shí)際控制人可以任意轉移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會(huì )，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場(chǎng)對同業(yè)競爭都實(shí)行嚴格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。

同業(yè)競爭的認定：就同業(yè)不競爭的問(wèn)題，從實(shí)踐經(jīng)驗來(lái)看，證券發(fā)行監管部門(mén)在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時(shí)，通常會(huì )關(guān)注以下幾方面的內容：

①考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷(xiāo)售區域或銷(xiāo)售對象。若存在銷(xiāo)售區域地理距離遠、銷(xiāo)售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。

②如存在細分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類(lèi)行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。

③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時(shí)在具體個(gè)案中，監管部門(mén)也會(huì )結合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運作模式來(lái)具體判斷是否構成同業(yè)競爭。

(2)有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭

鑒于公司上市時(shí)同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，有關(guān)主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問(wèn)題。同時(shí)，有關(guān)主體還需要根據具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

同業(yè)競爭解決之對策

(1)將同業(yè)競爭的公司股權收購到發(fā)行人或稱(chēng)為發(fā)行人的子公司

(2)由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉讓給無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方

(3)直接注銷(xiāo)同業(yè)競爭方

(4)簽訂市場(chǎng)分割協(xié)議，合理劃分發(fā)行人與競爭方的市場(chǎng)區域

(5)將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人經(jīng)營(yíng)

(6)多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭

對于同業(yè)競爭審核態(tài)度是：同業(yè)競爭不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續持續督導過(guò)程中關(guān)注。

案例索引：【聯(lián)動(dòng)設計】請公司補充披露衍新電力近兩年實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，請主辦券商、律師核查并發(fā)表意見(jiàn)，并核查其與公司是否存在同業(yè)競爭

顧問(wèn)律師對衍新電力的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行了詳細闡述，并說(shuō)明其雖處于開(kāi)業(yè)狀態(tài)但并未開(kāi)展銷(xiāo)售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012年度無(wú)營(yíng)業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過(guò)去兩年未開(kāi)展與股份公司相同或相類(lèi)似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬(wàn)良已作出承諾，不會(huì )從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會(huì ) 通過(guò)衍新電力以任何方式實(shí)施可能有損股份公司利益的行為。因此，律師認為，衍新電力與股份公司不存在同業(yè)競爭。

【天津寶恒】恒鑫閥門(mén)、寶恒自控在經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)類(lèi)型方面與公司較為相近，出于避免同業(yè)競爭的考慮，恒鑫閥門(mén)在2012年公司股份制改制期間進(jìn)行了資產(chǎn)清算，停止了與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，其相關(guān)業(yè)務(wù)、人員及資產(chǎn)也已轉移到公司。截止本說(shuō)明書(shū)簽署之日，恒鑫閥門(mén)已辦理工商注銷(xiāo)手續。此外，報告期內寶恒自控已停止一切經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，截止本說(shuō)明書(shū)簽署之日，寶恒自控已發(fā)布注銷(xiāo)公告，公司實(shí)際控制人承諾相關(guān)注銷(xiāo)手續在其將?°寶恒?±商標轉讓給公司后將盡快予以辦妥。

案例索引：【倚天股份】公司董事、副總經(jīng)理兼銷(xiāo)售部負責人胡雪蓮兼任海升偉業(yè)經(jīng)理，請律師補充核查胡雪蓮在海升偉業(yè)任職和履職情況，就其兼職是否符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實(shí)和勤勉盡責的規定發(fā)表意見(jiàn)。請胡雪蓮就避免和解決同業(yè)競爭問(wèn)題提出相關(guān)解決措施并做承諾。

經(jīng)律師核查，北京市海升偉業(yè)線(xiàn)纜有限公司經(jīng)營(yíng)范圍為銷(xiāo)售機械設備、五金交電、金屬材料、化工產(chǎn)品(不含一類(lèi)易制毒化學(xué)品及化學(xué)危險品)、勞保用品、裝飾材料、建筑材料、塑料制品;建造建筑材料(粘土磚除外)、電線(xiàn)電纜(僅限分支機構經(jīng)營(yíng))。該公司主營(yíng)業(yè)務(wù)為銷(xiāo)售電線(xiàn)電纜，胡雪蓮現任該公司擔任監事，除此以外無(wú)其他任職。

律師認為，公司與北京市海升偉業(yè)線(xiàn)纜有限公司不存在同業(yè)競爭，根據《審計報告》截至2012 年12月 31日，公司與北京市海升偉業(yè)線(xiàn)纜有限公司未產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易，公司董事、副總經(jīng)理兼銷(xiāo)售部負責人胡雪蓮兼任北京市海升偉業(yè)線(xiàn)纜有限公司監事職務(wù)，不存在同業(yè)競爭、自我交易的情況，符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實(shí)和勤勉盡責的規定。

8、其他問(wèn)題之重要提示：資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組問(wèn)題

(1)資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的意義

資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組是指在擬上市股份公司設立前及設立之后，通過(guò)股權重組和資產(chǎn)整合，將公司股權、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構和財務(wù)進(jìn)行合理調整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規范要求，形成具有股權關(guān)系清晰，業(yè)務(wù)體系完整，直接面向市場(chǎng)獨立經(jīng)營(yíng)和持續發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個(gè)合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關(guān)鍵，它將公司存在的許多歷史問(wèn)題和上市的隱患進(jìn)行調整與規范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎。

(2)改制重組應達到的標準

1)股權關(guān)系清晰，不存在法律障礙，不存在股權糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會(huì )、職工持股會(huì )作為公司股東的情形。

2)主營(yíng)業(yè)務(wù)明確，通過(guò)整合主營(yíng)業(yè)務(wù)形成完整的產(chǎn)、供、銷(xiāo)體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規范關(guān)聯(lián)交易。

3)建立公司治理的基礎，股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )以及經(jīng)理層規范運作。

4)形成完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場(chǎng)獨立經(jīng)營(yíng)的能力。公司改制時(shí)將主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)入股份公司時(shí)，與其對應的土地、房產(chǎn)、商標及其他工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)必須同時(shí)進(jìn)入股份公司，做到資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構獨立。

5)建立健全財務(wù)會(huì )計制度，會(huì )計核算符合《企業(yè)財務(wù)會(huì )計報告條例》、《企業(yè)會(huì )計制度》和《企業(yè)會(huì )計準則》等法規的要求。

6)建立健全有效的內部控制制度，能夠保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合法性和營(yíng)運的效率與效果。

(3)資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的主要方法

1)資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉讓?？蓪⑴c企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉讓給與公司不構成關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他企業(yè)或個(gè)人;可將與主主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的部分資產(chǎn)出售給其他企業(yè)、個(gè)人;可將企業(yè)或負債轉讓給其他企業(yè)、個(gè)人。

2)資產(chǎn)業(yè)務(wù)收購?？蓪⑴c公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司外的資產(chǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以解決公司業(yè)務(wù)能力或關(guān)聯(lián)交易以及同業(yè)競爭問(wèn)題。

3)換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權作價(jià)投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權益投資，多見(jiàn)于部分改制為股份有限公司的登記。

4)債權轉股權。企業(yè)改制時(shí)，在征得其他股東同意的基礎上債權人可將其債權轉為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構，驗資、評估等中介機構等不具備投資主體資格的債權人不能債轉股。

9、信息披露的原則及細節問(wèn)題

(1)掛牌時(shí)信息披露的一些要求

1)重點(diǎn)闡釋行業(yè)風(fēng)險、業(yè)務(wù)模式等企業(yè)個(gè)性的東西，如果企業(yè)確有其特色，相關(guān)信息披露內容可在符合基本披露原則的情況下個(gè)性化。

2)公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)中披露與企業(yè)業(yè)務(wù)特點(diǎn)相關(guān)的會(huì )計政策即可，不需要全部照搬審計報告。

3)企業(yè)有外協(xié)業(yè)務(wù)的要做好披露工作。

(2)掛牌時(shí)融資

1)掛牌時(shí)申請融資的，可披露融資內容。

2)掛牌過(guò)程中投資者不適用投資者適當性管理的規定。

3)下一步股轉公司會(huì )推出掛牌企業(yè)融資的服務(wù)專(zhuān)區業(yè)務(wù)。

(3)定向增發(fā)問(wèn)題

1)新增股份不強制限售，自愿限售，中登不登記，券商做好督導工作。

2)募集資金不必盈利預測、不用詳細分析用途。

3)定增材料齊全申報后15個(gè)工作日出函。

4)定增價(jià)格可協(xié)商或詢(xún)價(jià)。

5)老股東優(yōu)先配售權必須落實(shí)，除非老股東書(shū)面申明放棄。

6)核心員工認定程序必須合法。

7)股份激勵措施如定價(jià)不公允，可能要適用會(huì )計準則中股份支付的規定。

8)一次核準多次發(fā)行的模式只適用于證監會(huì )核準的定增，不適用于豁免模式。

(4)股份鎖定及解除限售

1)董監高辭職要鎖定股份。

2)董監高每年解限售在每年1月辦理。

3)董監高新增股票在3個(gè)工作日內辦理。

4)董監高離任在離職生效后2個(gè)轉讓日內辦理。

四、新三板掛牌企業(yè)轉板問(wèn)題

對掛牌公司轉板的需求，新三板將堅持開(kāi)放發(fā)展的市場(chǎng)化理念，充分尊重企業(yè)的自主選擇權，企業(yè)根據自身發(fā)展的需要，可以自主選擇進(jìn)入不同層次的資本市場(chǎng)。

關(guān)于轉板的條件，按照《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉讓系統有關(guān)問(wèn)題的決定》的精神，全國股份轉讓系統的掛牌公司可以直接轉板至證券交易所上市，但轉板上市的前提是掛牌公司必須符合《證券法》規定的股票上市條件，在股本總額、股權分散程度、公司規范經(jīng)營(yíng)、財務(wù)報告真實(shí)性等方面達到相應的要求。

具體的轉板制度尚需進(jìn)一步配套制訂，我們也將拭目以待。