9月9日，接近商務(wù)部的知情人士向本報記者透露，商務(wù)部尚未啟動(dòng)針對可口可樂(lè )、匯源并購案的反壟斷審查程序。同日，可口可樂(lè )(中國)副總裁李小筠向外界表示，可口可樂(lè )正在準備遞交商務(wù)部反壟斷局的申報資料，“這是收購過(guò)程中很正常的一個(gè)步驟”。

　　能阻止可口可樂(lè )并購步伐的，一是由商務(wù)部主導的反壟斷審查，二是由發(fā)改委、商務(wù)部等國家部委共同負責的國家安全審查。

　　如果說(shuō)由商務(wù)部主導的反壟斷審查屬于運用法律的“技術(shù)”問(wèn)題，那么由多部委聯(lián)席會(huì )議主導的國家安全審查則更多地屬于“政治”問(wèn)題。這是可口可樂(lè )收購匯源面臨的最不明朗的因素。

　　技術(shù)審查

    由于注冊地在開(kāi)曼群島，匯源果汁的法律身份屬于境外企業(yè)，但是這并不影響中國反壟斷執法部門(mén)對這起并購案的審查。路偉國際律師事務(wù)所北京代表處合伙人滿(mǎn)運龍介紹說(shuō)，反壟斷法已經(jīng)明確規定，即使是發(fā)生在境外的壟斷行為，如果對境內市場(chǎng)產(chǎn)生排除、限制影響的，也應該報送中國反壟斷執法機構進(jìn)行審查。

　　根據8月3日開(kāi)始實(shí)施的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》，凡是“參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在全球范圍內的營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣”，或是“參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額合計超過(guò)20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì )計年度在中國境內的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣”的，就必須向商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行申報。

　　《申報標準》是反壟斷法正式實(shí)施后迄今為止頒布的唯一一部配套的行政法規，按照一位參與立法的反壟斷專(zhuān)家的說(shuō)法，也是反壟斷法中“唯一明確”的量化標準。在可口可樂(lè )和匯源的收購案中，前者執中國碳酸飲料市場(chǎng)之“牛耳”，后者占據果蔬汁市場(chǎng)的“頭把交椅”，面對來(lái)自商務(wù)部的反壟斷審查，是它們不可回避的挑戰。

　　但是，反壟斷法并沒(méi)有明確，商務(wù)部將在什么情況下通過(guò)這起并購。

　　反壟斷法第27條規定了商務(wù)部在審查的時(shí)候必須考慮的因素，但是幾乎不可能根據這些標準來(lái)預測可口可樂(lè )和匯源并購案的前景。因為法律只是列舉了包括“參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對市場(chǎng)的控制力”， “相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度”，以及“經(jīng)營(yíng)者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”等6個(gè)因素，并沒(méi)有具體的指標或者量化的標準。

　　“籠統地說(shuō)，反壟斷執法部門(mén)在審查時(shí)的標準是，主要考慮有關(guān)并購在多大程度上對市場(chǎng)競爭產(chǎn)生限制或者排除。”滿(mǎn)運龍表示。

　　參與立法的專(zhuān)家認為，在國家反壟斷執法機構的設置陸續完成后，將會(huì )通過(guò)一系列的“指南”來(lái)明確商務(wù)部的審查標準。此前，外界對反壟斷法最大的質(zhì)疑是，由于配套的實(shí)施細則出臺緩慢，反壟斷法并不具備很強的可操作性。

　　中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹并不認可這個(gè)觀(guān)點(diǎn)。“反壟斷法最大的特點(diǎn)就是原則性強，具體個(gè)案具體分析，不可能對所有行業(yè)制定整齊劃一的標準。”

　　如今，人們熱衷于計算對可口可樂(lè )收購匯源后在飲料市場(chǎng)的份額。市場(chǎng)份額高低成為人們判斷這起收購案是否觸犯反壟斷法的主要依據。

　　歐睿信息咨詢(xún)資深分析師黃文君向本報記者提供的資料顯示，2007年，可口可樂(lè )和匯源在軟飲料市場(chǎng)的銷(xiāo)售量比重不超過(guò)20％。如果將統計口徑縮小至果蔬汁市場(chǎng)，2007年匯源的銷(xiāo)售量份額剛剛超過(guò)10％，可口可樂(lè )為9.8％，因此兩者相加略微超過(guò)20％。[page]

　　一位曾經(jīng)參與《反壟斷法》立法的專(zhuān)家對本報記者表示，對并購案的審查必須進(jìn)行精確的測算，“單純地根據銷(xiāo)售額或市場(chǎng)占有率根本無(wú)法判斷是否構成壟斷”。

　　“其實(shí)根據單純的市場(chǎng)占有率或者市場(chǎng)份額，并不能判斷此起并購是否會(huì )限制或者排除市場(chǎng)競爭。”張昕竹表示，中國的反壟斷執法并非從零起步，在過(guò)去的數年中已經(jīng)積累了足夠豐富的經(jīng)驗。此起并購是否構成壟斷，只有在進(jìn)入反壟斷審查程序，由執法部門(mén)對并購數據進(jìn)行精確的計算后，方能得出結論。外界現在只是從商業(yè)的角度去理解市場(chǎng)份額，無(wú)法從反壟斷法的專(zhuān)業(yè)角度進(jìn)行判斷。

　　“反壟斷的審查將需要非常專(zhuān)業(yè)的判斷。”張昕竹介紹說(shuō)，在審查并購的時(shí)候，首要一步是界定“相關(guān)市場(chǎng)”。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是在計算市場(chǎng)份額的時(shí)候以哪個(gè)市場(chǎng)作為“分母”。比如，是以軟飲料作為“分母”，還是果蔬汁市場(chǎng)作為“分母”，只有在專(zhuān)業(yè)的計算后才能得出結論。

　　國家安全審查

    除了反壟斷審查，可口可樂(lè )收購匯源可能面臨的另外一個(gè)風(fēng)險是涉及“國家安全”的審查。

　　由于這起收購案觸及了保護“民族品牌”的敏感神經(jīng)，很多人主張有關(guān)國家機關(guān)以“國家安全”或者“經(jīng)濟安全”的名義狙擊可口可樂(lè )。同樣的情緒在近年發(fā)生的凱雷收購徐工以及SEB收購蘇泊爾的案例中都曾經(jīng)出現。

　　滿(mǎn)運龍介紹說(shuō)，在反壟斷法出臺之前，根據《外國投資者并購境內企業(yè)的規定》，關(guān)于反壟斷的審查期限是90日。但是，無(wú)論是凱雷徐工案還是SEB蘇泊爾案，審批的過(guò)程相當漫長(cháng)，主要受阻于產(chǎn)業(yè)安全等方面的審查。

　　此次反壟斷修改特意在第三十一條增加了進(jìn)行國家安全審查的規定：“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行國家安全審查。”

　　“其實(shí)國家安全審查和反壟斷審查根本沒(méi)有聯(lián)系。”一位參與立法的專(zhuān)家表示，國家安全審查固然重要，但是并不應該由反壟斷法來(lái)規定，當初之所以在反壟斷法中規定了“國家安全”審查，原因是我國暫時(shí)沒(méi)有一部法律明確規定了對外資并購進(jìn)行國家安全審查，因此就順帶在反壟斷中進(jìn)行了規定。

　　有關(guān)方面已經(jīng)披露，將成立包括發(fā)改委、商務(wù)部等多部委參加的“部際聯(lián)席會(huì )議”，負責對外資并購的“國家安全”審查。