為股東協(xié)議正名

　　公司法及公司章程等都只能關(guān)注常態(tài)——即所謂“兵來(lái)將擋、水來(lái)土掩”的問(wèn)題，而股東的個(gè)性化需求、應(yīng)急管理以及一些未雨綢繆的事宜則應(yīng)當(dāng)交由股東協(xié)議負(fù)責(zé)

　　文/章六紅

　　在公司治理實(shí)踐中，股東協(xié)議大量存在，盡管其作用獨(dú)特而巨大，但并未引起立法、監(jiān)管等有關(guān)主體的應(yīng)有關(guān)注。

　　常見(jiàn)的也是合理的

　　顧名思義，股東協(xié)議即股東之間的協(xié)議，其大量存在自有合理性，是現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)邏輯所致。顯然，這個(gè)定義只是劃定了一個(gè)大致的輪廓，其界限可以說(shuō)比較模糊。然而，模糊正是股東協(xié)議的一個(gè)巨大優(yōu)勢(shì)。股東協(xié)議憑此能有效應(yīng)對(duì)公司治理及市場(chǎng)交易的巨大復(fù)雜性與高度不確定性，也有效節(jié)省了日常治理實(shí)踐中的交易成本。

　　公司股東人數(shù)眾多、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜以及公司經(jīng)營(yíng)范圍的廣泛等特征，都有賴(lài)于股東協(xié)議的登臺(tái)獻(xiàn)技。依照公司法的規(guī)定，盡管最為依賴(lài)股東協(xié)議的有限責(zé)任公司其股東人數(shù)并不算過(guò)多(50個(gè)以下股東出資設(shè)立)，表面上看起來(lái)似乎不算復(fù)雜，但由于股權(quán)結(jié)構(gòu)具有高度復(fù)雜性，而這兩者之間近似于一種乘積關(guān)系(非簡(jiǎn)單疊加關(guān)系)，因此股東規(guī)模的簡(jiǎn)潔優(yōu)勢(shì)瞬間蕩然無(wú)存。以出資方式為例，按照公司法規(guī)定，股東可以貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等多種方式出資，而每一位股東的出資方式并不受限制，此其一；再者，伴隨公司的存續(xù)，股權(quán)結(jié)構(gòu)又會(huì)不斷發(fā)生新的變動(dòng)，譬如老股東的退出、新股東的加盟，再如出資額的增減、出資方式的變更、出資資產(chǎn)的價(jià)值評(píng)估等，都是這種復(fù)雜性的不斷演繹。治理不斷走向復(fù)雜，但這還遠(yuǎn)未到極致，我們還必須考慮到公司面臨的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、來(lái)自消費(fèi)者的影響以及宏觀政策調(diào)控等。問(wèn)題的關(guān)鍵不在于影響因素的眾多，而是這些因素的影響具有高度不確定性，比如環(huán)保政策對(duì)企業(yè)能源消耗的調(diào)節(jié)(拉閘限電)，再如某一品牌的產(chǎn)品質(zhì)量事件引發(fā)全行業(yè)品類(lèi)的信任危機(jī)，這些不確定性在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期極易被觸動(dòng)誘發(fā)。聯(lián)系到股東利益上，對(duì)這些問(wèn)題僅依靠公司法、公司章程應(yīng)對(duì)，毋庸置疑又力不從心。可以說(shuō)，公司法及公司章程等都只能關(guān)注常態(tài)——即所謂“兵來(lái)將擋、水來(lái)土掩”的問(wèn)題，而股東的個(gè)性化需求、應(yīng)急管理以及一些未雨綢繆的事宜則應(yīng)當(dāng)交由股東協(xié)議負(fù)責(zé)。

　　從交易成本看，股東協(xié)議與公司法、公司章程等都具有節(jié)省交易成本的作用。不過(guò)，公司法與章程可以有效節(jié)省企業(yè)事前的交易成本，而對(duì)事中及事后出現(xiàn)的一些問(wèn)題卻無(wú)法著力或者作用有限，股東協(xié)議由于具備高度的靈活機(jī)動(dòng)性和股東的同心協(xié)力，不論是信息搜尋、談判決策還是監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行都能保持良好效率，這是其獨(dú)到之處。

　　靈活的治理工具

　　人們?cè)谡劶肮蓶|治理問(wèn)題時(shí)多將注意力聚焦于限制大股東、保護(hù)中小股東利益方面，但中小股東尤其是上市公司的中小股東，其本身參與公司治理的積極性是存在疑問(wèn)的。中小股東們更關(guān)注短期的投資收益，相形之下，部分大股東卻更關(guān)心企業(yè)的長(zhǎng)期價(jià)值。以利潤(rùn)分配協(xié)議為例說(shuō)明，中小股東與大股東間可能會(huì)達(dá)成在任何經(jīng)營(yíng)情況下均要求分配紅利的協(xié)議，但當(dāng)公司處于虧損之時(shí)，這種協(xié)議就會(huì)損害大股東、企業(yè)的整體價(jià)值。因此，這種股東協(xié)議顯然不具有正當(dāng)性，這就需要立法的介入。

　　當(dāng)然，股東協(xié)議更多地作用于有限責(zé)任公司治理領(lǐng)域。眾所周知，有限責(zé)任公司更為注重人合性而非資合性，因此這里的大小股東之間的利益博弈更緊密地聯(lián)系著企業(yè)的命運(yùn)。上市公司的中小股東能保持“理性冷漠”的一個(gè)重要原因是其可以“用腳投票”，而有限責(zé)任公司的退出機(jī)制在立法層面則困難得多。所以，盡管有股東派生訴訟等手段可以保證中小股東利益，但并不能解決在出現(xiàn)公司僵局、大股東主導(dǎo)控制卻不違法等情況下中小股東的利益訴求問(wèn)題，譬如優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)及利潤(rùn)分配問(wèn)題等。而基于這些事項(xiàng)的復(fù)雜性以及可能的秘密特性，章程并不能發(fā)揮多大作用，可以依靠的便是股東協(xié)議了。以Clark v. Dodge案為例：雙方約定少數(shù)股東可持續(xù)在公司中任職， 并以公司凈收入的1/ 4 作為其薪酬。此外，“被告作為股東應(yīng)選舉原告為董事，被告作為董事應(yīng)選舉原告為總經(jīng)理”。紐約州上訴法院認(rèn)為該協(xié)議并未損害他人利益，因此應(yīng)予執(zhí)行。從中可以看出股東協(xié)議對(duì)中小股東的保護(hù)。

　　除了股東治理方面的優(yōu)勢(shì)，基于其靈活自治的特點(diǎn)，股東協(xié)議還可以重新安排公司的表決權(quán)制度(如表決權(quán)與股權(quán)不相關(guān)聯(lián)、特定事項(xiàng)特定表決等)、董事選任制度(如董事提名權(quán)、薪酬制度等)、管理層的選任與監(jiān)督(包括自身參與經(jīng)營(yíng)管理或擔(dān)任監(jiān)事等)。如此，股東協(xié)議便可以將股東的意志切實(shí)貫徹執(zhí)行到從股東會(huì)到董事會(huì)到監(jiān)事會(huì)再到管理層等各個(gè)主體身上，使得這些主體能?chē)@股東的價(jià)值追求而達(dá)成步調(diào)一致。當(dāng)然，這并不是說(shuō)股東協(xié)議能夠治理一切問(wèn)題，畢竟，股東協(xié)議所涉事項(xiàng)的范圍以及達(dá)成協(xié)議的可能性都是有限的。

　　應(yīng)給更多立法關(guān)注

　　傳統(tǒng)上，人們并未給予股東協(xié)議應(yīng)有關(guān)注，究其原因，一個(gè)主要的可能就在于人們普遍將股東協(xié)議作為一種市場(chǎng)交易或是民商事活動(dòng)中的意思自治現(xiàn)象(譬如契約自由等)來(lái)看待，而有意無(wú)意間忽略了其實(shí)際上還是一種重要的公司治理工具。現(xiàn)有立法多從合同視角調(diào)整股東協(xié)議，而諸如公司法、證券法等對(duì)此并無(wú)關(guān)注，這種狀況應(yīng)當(dāng)改變。如，甲乙兩公司共同投資設(shè)立丙公司，并達(dá)成協(xié)議，約定甲乙兩公司每年都向丙公司采購(gòu)一定數(shù)量產(chǎn)品，但后來(lái)乙公司未購(gòu)買(mǎi)，則丙公司可否向法院起訴要求乙公司賠償損失呢？如果按照合同法，丙公司不是協(xié)議的當(dāng)事人，故無(wú)權(quán)起訴，但實(shí)際上，這里的協(xié)議并非一般交易合同，而是股東協(xié)議，因此其當(dāng)然與丙公司相關(guān)，故應(yīng)當(dāng)有權(quán)起訴。

　　由于股東協(xié)議與章程之間存在一定程度的共通之處，這也是立法對(duì)股東協(xié)議未予關(guān)注的一個(gè)原因，但在實(shí)踐中，這會(huì)造成章程凌駕于股東協(xié)議之上并使后者無(wú)法發(fā)揮作用。治理質(zhì)量的提升需要章程與股東協(xié)議的相輔相成，因此對(duì)股東協(xié)議需要立法給予保障。

　　首先，立法應(yīng)當(dāng)在詳細(xì)研究當(dāng)前公司治理實(shí)踐的情形下，對(duì)哪些事項(xiàng)可以交由股東協(xié)議自主安排、哪些則是法規(guī)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的，進(jìn)行邊界的劃定。第二，章程一般規(guī)定公司的根本性事項(xiàng)，但其應(yīng)對(duì)外界的靈活性不足，因此應(yīng)當(dāng)允許股東協(xié)議對(duì)其中某些事項(xiàng)(如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤(rùn)分配等條款)進(jìn)行更為具體、靈活的約定，除非這種約定根本性地違背了公司章程。而對(duì)于章程未規(guī)定的其他事項(xiàng)，理應(yīng)交由股東協(xié)議自治。即盡量讓兩者齊心協(xié)力而非相互捍格。第三，對(duì)上市公司的涉及公眾股東的相關(guān)協(xié)議自當(dāng)披露，而對(duì)有限責(zé)任公司而言，披露標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)包括所涉利益的重大性，如果事事皆需披露則有徒增企業(yè)成本而收效不佳的嫌疑。還需要指出的是，立法對(duì)股東協(xié)議的這種保障不能過(guò)度，不能將股東自治無(wú)限制擴(kuò)張，換句話(huà)說(shuō)，立法規(guī)定的不可逾越事項(xiàng)必須得到嚴(yán)格貫徹執(zhí)行。授權(quán)與監(jiān)管匹配，只有這樣才能真正使股東協(xié)議切實(shí)發(fā)揮治理功能。

　　(作者單位為清華大學(xué)法學(xué)院)