廣義的私募基金有證券私募、股權私募、風(fēng)險投資基金。法律地位和法律規范缺失，是阻礙我國民間私募基金規范發(fā)展的核心問(wèn)題。近日出臺修訂后的證券投資基金法，首次將證券私募基金納入監管，填補了監管法律空白。

但基金法約束的私募基金活動(dòng)并不包括風(fēng)險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。中國政法大學(xué)李曙光教授對法治周末記者表示：“PE的部分沒(méi)有入法，不能不說(shuō)是一大缺憾。”

長(cháng)期以來(lái)，學(xué)界和業(yè)界一直期盼出臺有關(guān)私募基金的立法，一個(gè)主要訴求是給予私募基金合法生存空間。記者就相關(guān)問(wèn)題采訪(fǎng)了私募問(wèn)題領(lǐng)域研究專(zhuān)家、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院賀紹奇副教授。

法治周末：近日出臺修改后的證券投資基金法首次將證券私募基金納入監管，填補了監管法律空白。但基金法約束的私募基金活動(dòng)并不包括風(fēng)險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。有學(xué)者對記者表示，“PE的部分沒(méi)有入法，不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。”對此您怎么看?

賀紹奇：此前，我國學(xué)界和業(yè)界期盼出臺有關(guān)私募基金立法，一個(gè)主要的訴求是給予私募基金合法的生存空間。

證券投資基金法修訂案起草時(shí)遇到的麻煩是，草案第84條、第107條關(guān)于基金可投資范圍就明確了立法只調整證券公募基金和私募基金，私募的風(fēng)險投資基金、私募股權基金、期貨投資基金都不包括在內，而第12章基金行業(yè)協(xié)會(huì )卻涵蓋了整個(gè)基金行業(yè)。

這就提出兩個(gè)問(wèn)題：一是將來(lái)是否還要搞一個(gè)非證券投資基金法;二是將來(lái)不排除還會(huì )存在諸多混合型基金或基金中基金，即基金投資組合中不僅有證券產(chǎn)品，還有貴金屬、私募股權、商品期貨和金融期貨等衍生產(chǎn)品，似乎仍然需要專(zhuān)門(mén)針對它們單獨立法呢?如果真的按照中國投資協(xié)會(huì )股權和創(chuàng )業(yè)投資專(zhuān)業(yè)委員會(huì )的建議，這將出現專(zhuān)門(mén)一個(gè)基金產(chǎn)品一部立法的荒唐局面，這樣的重復立法不但浪費寶貴的立法資源，而且也會(huì )使同一行業(yè)陷入不同監管部門(mén)管轄的亂象中。

法治周末：證券投資基金法的修訂工作于2009年啟動(dòng)，2011年年初初步形成的新法征求意見(jiàn)稿中，將PE納入調整范圍。2012年8月，25家股權和創(chuàng )業(yè)投資協(xié)會(huì )“上書(shū)”反對PE基金納入新基金，這是證券投資基金法修訂案進(jìn)入全國人大審議程序后，遭遇的最大變故。有學(xué)者指出，反對PE入法的觀(guān)點(diǎn)是不明智的。25家股權和創(chuàng )業(yè)投資協(xié)會(huì )反對的理由是什么?

賀紹奇：中國投資協(xié)會(huì )股權和創(chuàng )業(yè)投資專(zhuān)業(yè)委員會(huì )等認為，將股權投資基金納入證券投資基金法調整范圍，不符合分開(kāi)立法的國際慣例，也將給我國創(chuàng )業(yè)創(chuàng )新事業(yè)帶來(lái)嚴重不利影響。他們提出，如果允許各類(lèi)“非公開(kāi)募集基金”可以投資于未上市企業(yè)的股權，進(jìn)而將股權投資基金業(yè)納入證券基金范疇進(jìn)行監管，將難以實(shí)現有效監管，也將刺激各類(lèi)基金名義進(jìn)行的非法集資，人為造成監管風(fēng)險。

法治周末：事實(shí)上，2005年我國證券法、公司法修訂，就明確了私募證券的合法地位。所以，從法律上來(lái)說(shuō)，我國證券私募基金是可以合法存在和發(fā)展的。從私募基金行業(yè)而言，應該是有關(guān)立法越少，私募基金受到約束與限制就越少，其發(fā)展空間就應該越大。何以業(yè)界還要不停地呼吁立法呢?

賀紹奇：現全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈在一次對證券業(yè)者的演講中指出：現有的法律法規已經(jīng)有了私募基金的生存空間，但是在“法無(wú)規定不可為”的理念下，私募基金需要由監管部門(mén)給出一個(gè)明確的定義。

從2000年以后私募已經(jīng)走進(jìn)了人們的視野，到現在為止可以以投資公司的名義，也可以以投資顧問(wèn)公司的名義或者以合伙企業(yè)的方式來(lái)進(jìn)行私募基金的投資，只要募集對象人數不超過(guò)200份，應該說(shuō)你就沒(méi)有撞到法規的紅線(xiàn)。但是，在中國，即便是有了這樣一個(gè)法律環(huán)境，我們的理念從來(lái)都是說(shuō)，我不讓你干的事你就不能夠干，我們很多的機構就會(huì )有一種擔心，不知道什么時(shí)候就會(huì )被說(shuō)成是非法的。

特別是在募集資金方面，有些人剛開(kāi)始的時(shí)候其實(shí)是作為投資者來(lái)參與到基金當中的，但是一旦投資失敗了之后，很可能有些人不愿意來(lái)承擔風(fēng)險，最后就有可能導致糾紛，特別是有一些資金募集時(shí)有不當的宣傳，明中、暗中承諾了一定的回報，而達不到回報引起糾紛的時(shí)候，很容易被歸為非法集資，因而罪與罰的界限，必須通過(guò)法律給予明確的界定。這就解釋了為什么我國業(yè)界如此強烈要求私募基金立法。

法治周末：PE到底該由誰(shuí)來(lái)監管一直存在爭議。實(shí)踐中，有時(shí)會(huì )有銀監會(huì )、發(fā)改委、證監會(huì )、人民銀行、工商等幾個(gè)部門(mén)進(jìn)入監管，但又沒(méi)有明確具體監管部門(mén)，好像誰(shuí)都可以管、誰(shuí)都可以不管。證券類(lèi)的似乎與證監會(huì )有關(guān)聯(lián)、信托類(lèi)的又似乎歸銀監會(huì )管。從媒體報道來(lái)看，更多的PE基金管理人則傾向于對PE的監管應更多通過(guò)行業(yè)自律的方式進(jìn)行，亦有法律人士提出將PE單獨立法。對此您怎么看?

賀紹奇：規范和調整私募基金立法涉及到整個(gè)資本市場(chǎng)一整套復雜的法律體系，而不只是單個(gè)專(zhuān)門(mén)針對私募基金的立法。

就基金本身而言，它既是一種證券類(lèi)投資產(chǎn)品，又是資本市場(chǎng)的一類(lèi)重要參與者——金融中介機構;就基金管理而言，它是高附加值的投資服務(wù)業(yè)，基金管理人是投資服務(wù)機構，立法規范此類(lèi)產(chǎn)品的發(fā)行與銷(xiāo)售，規范基金管理人行為主要是為了保護投資者，維護市場(chǎng)健康秩序，而對于基金和基金管理人，除了保護投資者而言，還要基于金融安全和金融穩定，將其納入審慎監管(包括微觀(guān)意義上和宏觀(guān)意義上)的范疇。

我國私募基金立法不能再沿襲證券投資基金法的立法與監管理念。專(zhuān)門(mén)針對某一具體產(chǎn)品、具體機構進(jìn)行立法，原則性和靈活性都不足，法律缺乏包容創(chuàng )新的能力和適應行業(yè)和市場(chǎng)發(fā)展的彈性和靈活性。這樣，市場(chǎng)環(huán)境好時(shí)，對一切私募則不管不問(wèn)，而當亂象發(fā)生時(shí)可能危及一方社會(huì )穩定時(shí)，則以籠統模糊的政策代替法律，對所有引發(fā)社會(huì )矛盾發(fā)生的私募基金都不加甄別加以取締和打擊。

我國私募基金立法不能腳痛醫腳，應該把私募基金立法納入到整個(gè)投資服務(wù)業(yè)立法體系中加以整體設計和考慮，通過(guò)完善證券法、投資基金法和投資顧問(wèn)法等整個(gè)資本市場(chǎng)法律體系來(lái)加以完善。既要為我國金融創(chuàng )新和私募基金發(fā)展提供強有力的法律保障，消除現行法律環(huán)境中阻礙其發(fā)展的各種不確定性，同時(shí)又不能完全讓私募基金游離于監管之外，處于“地下”的灰色狀態(tài)，讓監管者完全失去控制，欺詐投資者，積聚了金融風(fēng)險。