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文/李俊慧

繼副總理現身中關(guān)村創(chuàng )業(yè)大街后，總理也來(lái)了！“創(chuàng )業(yè)了嗎？”這句話(huà)相信已成為很多同學(xué)、親友見(jiàn)面時(shí)的“寒暄”用語(yǔ)。

在國家大力號召“大眾創(chuàng )業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng )新”的大背景下，有越來(lái)越多的高校畢業(yè)生和在職人員投身“創(chuàng )業(yè)熱潮”，與此同時(shí)，被很多人視為端著(zhù)“鐵飯碗”的公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員也“蠢蠢欲動(dòng)”，通過(guò)“求職或跳槽”等方式曲線(xiàn)投身“創(chuàng )業(yè)大潮”。

某招聘網(wǎng)站發(fā)布的數據顯示，自今年2月25日至其后的三周時(shí)間內，全國范圍內有超過(guò)1萬(wàn)多名公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員通過(guò)該網(wǎng)站投遞出求職簡(jiǎn)歷，較2014年同期相比增幅達34%。

洶涌蓬勃的創(chuàng )業(yè)大潮正在來(lái)襲。對于大眾創(chuàng )業(yè)來(lái)說(shuō)，不論是自主創(chuàng )業(yè)，還是加入創(chuàng )業(yè)團隊，首當其沖的就是如何做好包括商標在內的各類(lèi)品牌和創(chuàng )意保護。

　　“微信”商標教訓：最早申請者并非騰訊 創(chuàng )業(yè)者需引以為鑒

現在已經(jīng)坐擁5億活躍用戶(hù)的微信，應該算是“APP應用”中最成功的一個(gè)。但是，站在商標保護的維度下來(lái)審視，其在商標保護策略上的“缺失”或“短板”，亟待引起每個(gè)創(chuàng )業(yè)者或創(chuàng )業(yè)公司重視。

2011年1月21日微信1.0測試版發(fā)布，三天后，2011年1月24日，騰訊正式向商標局提交了“微信”圖文商標注冊申請。而號稱(chēng)擁有1.5億用戶(hù)的“滴滴打車(chē)”則是在產(chǎn)品上線(xiàn)3個(gè)月才想起來(lái)申請商標注冊。

騰訊以及滴滴打車(chē)這種“先有產(chǎn)品，再做保護”的策略應該說(shuō)屬于常規做法，但是，如果碰到非常規的競爭業(yè)態(tài)，可能就有點(diǎn)不當。

事實(shí)上，在騰訊微信產(chǎn)品發(fā)布或商標注冊申請前，一家名叫“創(chuàng )博亞太科技(山東)有限公司”的公司已經(jīng)提前2個(gè)月率先向商標局提交了“微信”文字商標注冊申請，并一次性提交了三件商標注冊申請。

此外，在騰訊微信1.0測試版發(fā)布前，還有一家公司提交的“微信”商標注冊申請，也早于騰訊。這家名叫“北京聯(lián)智昭陽(yáng)文化傳播有限責任公司”于2011年1月17日向商標局提交了38類(lèi)的“微信”注冊商標申請。

顯然，雖然騰訊微信名聲最大，但是，在保護時(shí)間上，騰訊卻不是最早的。而騰訊自身對“微信”商標保護策略上的“短板”，滴滴打車(chē)面臨的問(wèn)題也很類(lèi)似，截止目前已有兩家公司因“嘀嘀”商標起訴滴滴打車(chē)侵權，其中，有一家索賠金額更是高達8000萬(wàn)。

對此，有兩點(diǎn)教訓值得創(chuàng )業(yè)者銘記和吸取。其一，文字商標申請應先于圖文商標。根據《商標法》第八條的規定，“任何能夠與他人的商品區別開(kāi)的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”

在商標申請保護實(shí)踐中，很多公司，都熱衷于待產(chǎn)品成型后再申請圖文相結合的商標。但正是這種“常規”做法，其實(shí)蘊藏了不少風(fēng)險。

理由很簡(jiǎn)單，在產(chǎn)品開(kāi)發(fā)過(guò)程中，不論是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，還是傳統領(lǐng)域的產(chǎn)品或服務(wù)，大多數情況下是先有“名稱(chēng)”再有實(shí)際產(chǎn)品或服務(wù)。

出于穩妥的考慮，在產(chǎn)品定名后，就應該率先申請文字商標，待最終產(chǎn)品成型后，再申請圖文商標保護。

　　其二，商標申請時(shí)間趕早不趕晚。騰訊自身是在產(chǎn)品面世三天后才提交商標申請的。雖然在商標公示前，商標申請是“背靠背”的，但是，在商標審查授權時(shí)，遵循的是“申請在先原則”和“使用在先原則”。

根據《商標法》第三十一條規定，“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”

據稱(chēng)騰訊內部可能早在2010年10月份左右就確定了“微信”的名稱(chēng)，如果在內部確定名稱(chēng)就提前申請了文字商標，那么，也不會(huì )有后續這么多麻煩事兒。

　　“微信”商標反思：定好方向選好類(lèi)別逐步完善 創(chuàng )業(yè)者不必貪多

騰訊2011年1月最早提交的“微信”商標注冊申請僅涉及兩個(gè)類(lèi)別，即計算機相關(guān)(9類(lèi))和電視相關(guān)(38類(lèi))。

可以說(shuō)，騰訊最早提交的商標申請所體現出的策略是值得創(chuàng )業(yè)者們重視的。根據《商標法》第二十二條規定，商標注冊申請“應當按規定的商品分類(lèi)表填報使用商標的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)，提出注冊申請”。

簡(jiǎn)單說(shuō)，商標注冊時(shí)按照保護的領(lǐng)域或產(chǎn)業(yè)不同，施行分類(lèi)別注冊的原則。按照《商品分類(lèi)表》，商標分類(lèi)包括四十五個(gè)大類(lèi)，涉及一萬(wàn)多個(gè)商品和服務(wù)項目。

同一名稱(chēng)或標識，根據使用的商品類(lèi)別不同，可能被多人或多次注冊申請。那么，作為創(chuàng )業(yè)者來(lái)說(shuō)，在起步初期到底應該率先保護那些類(lèi)別呢？

對創(chuàng )業(yè)者來(lái)說(shuō)，把商標在全部分類(lèi)中進(jìn)行保護注冊是不現實(shí)也沒(méi)意義的。首先，從成本上來(lái)說(shuō)，如果做全類(lèi)注冊，僅每年的商標維護成本就會(huì )成為創(chuàng )業(yè)者的一大負擔。其次，從創(chuàng )業(yè)過(guò)程來(lái)說(shuō)，普通中小企業(yè)的壽命普遍在三年左右，如果三年中小企業(yè)未能發(fā)展壯大，那么，這些中小企業(yè)可能面臨被市場(chǎng)淘汰的現實(shí)。而從創(chuàng )業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的生命周期來(lái)看，在互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的助力下，一款產(chǎn)品或服務(wù)可能半年內就會(huì )快速爆紅取得成功，也有可能一年內就銷(xiāo)聲匿跡。

因此，不論是個(gè)體性質(zhì)的創(chuàng )客還是創(chuàng )業(yè)公司，在創(chuàng )業(yè)初期，重視商標保護是毋庸置疑的，但是，保護的手段或方式也應該是漸進(jìn)的，沒(méi)必要貪大求多。

以騰訊微信為例，騰訊開(kāi)始大量注冊外圍或周邊應用等商品或服務(wù)類(lèi)別，加固“微信”商標防火墻的時(shí)間發(fā)生在2012年，也就是產(chǎn)品面世一年后。當年騰訊一口氣新提交了18件“微信”圖文商標申請，并于當年的6月27日、28日、29日三天集中完成注冊申請提交。

而在類(lèi)別選擇上，創(chuàng )客或創(chuàng )業(yè)公司在商標保護上，初期可將重點(diǎn)限定在產(chǎn)品或服務(wù)所在行業(yè)或領(lǐng)域中。

在“互聯(lián)網(wǎng) ”寫(xiě)入政府工作報告并上升到國家戰略層面的今天，任何創(chuàng )新或創(chuàng )業(yè)可能都離不開(kāi)互聯(lián)網(wǎng)，而落實(shí)在商標保護上，38類(lèi)和42類(lèi)應該成為創(chuàng )客或創(chuàng )業(yè)公司們應率先布局的類(lèi)別。其中，38類(lèi)主要與電信及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)相關(guān)，42類(lèi)則主要與計算機軟硬件設計開(kāi)發(fā)相關(guān)。

此外，創(chuàng )客們或創(chuàng )業(yè)公司還需結合創(chuàng )新的產(chǎn)品或服務(wù)與傳統領(lǐng)域相關(guān)的情況，也應予以提前布局和保護。

比如“滴滴”商標糾紛案中，“滴滴(嘀嘀)”文字商標持有者廣州市睿馳計算機科技有限公司起訴北京小桔科技有限公司稱(chēng)“滴滴打車(chē)”涉嫌侵犯其商標權。雖然睿馳擁有35類(lèi)和38類(lèi)的“滴滴(嘀嘀)”文字商標，但一審法院認為，“滴滴打車(chē)”平臺需要對信息進(jìn)行處理后發(fā)送給目標人群，并為對接雙方提供對方的電話(huà)號碼便于相互聯(lián)絡(luò )。上述行為與 “電信服務(wù)”明顯不同，并不直接提供源于電信技術(shù)支持類(lèi)服務(wù)。

雖然一審法院判決將“滴滴打車(chē)”認定為非電信或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的結論業(yè)內尚存在爭議。但是，從商標保護的維度來(lái)看，也足以說(shuō)明創(chuàng )客或創(chuàng )業(yè)公司在早期商標注冊保護時(shí)，需要提前考量此因素，將自身服務(wù)或產(chǎn)品可能涉及到的傳統領(lǐng)域或行業(yè)，一并納入保護。

　　“微信”商標維權：收購、異議、訴訟等“多管齊下” 創(chuàng )業(yè)者要拿捏好時(shí)點(diǎn)

從注冊商標申請狀態(tài)來(lái)看，在81件“微信”商標中，38件“已成功注冊(含已轉讓)”，16件“已無(wú)效”，8件處于“異議中”，剩余部分處于注冊審核中。而在38件“已成功注冊”商標中，有4件已發(fā)生轉讓。

由此可見(jiàn)，如果在產(chǎn)品或服務(wù)面世初期，未能做好自身品牌保護，那么，就應該盡早采取“異議”、“無(wú)效”或“收購”等手段啟動(dòng)對自身品牌的被動(dòng)保護。那么，這些手段又該在什么時(shí)點(diǎn)使用呢？

首先，關(guān)于“異議”，根據《商標法》第三十三條的規定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個(gè)月內，在先權利人、利害關(guān)系人，可以向商標局提出異議。

簡(jiǎn)單說(shuō)，如果你的產(chǎn)品或服務(wù)名稱(chēng)被他人率先搶注為商標了，如果發(fā)現的早，一定要趕在異議期內盡早提起異議程序。

其次，關(guān)于“無(wú)效”，根據《商標法》第四十四條的規定，已經(jīng)注冊的商標，如果涉嫌違法商標法禁止注冊情形，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無(wú)效；其他單位或者個(gè)人可以請求商標評審委員會(huì )宣告該注冊商標無(wú)效。

簡(jiǎn)單說(shuō)，如果他人搶先注冊的與你相關(guān)的商標，你未能及時(shí)發(fā)現或留意到，那么，在該商標被核準注冊后，要利用法律賦予的“宣告無(wú)效”救濟手段，盡早實(shí)施自我救濟。

最后，關(guān)于“收購”，如果說(shuō)你的商標被他人搶先注冊了，你的業(yè)務(wù)也發(fā)展壯大了，但你錯過(guò)了異議期，而且對“宣告無(wú)效”沒(méi)把握或耗費不起時(shí)間，那么，就需要盡早委托中間人通過(guò)收購的方式，將被他人搶先注冊的商標迂回轉讓到自己名下。

常言道“生命是一場(chǎng)艱苦的旅行”，而創(chuàng )業(yè)則是一場(chǎng)艱苦的修行，在創(chuàng )業(yè)的過(guò)程中，可能會(huì )遭遇合伙人不睦、業(yè)務(wù)停滯不前甚至出現經(jīng)營(yíng)風(fēng)險等等，但是，在創(chuàng )業(yè)起步前，提前規劃自己的品牌，盡早實(shí)施商標注冊等品牌保護，則可以讓創(chuàng )客或創(chuàng )業(yè)公司在發(fā)展過(guò)程中少分一些心、少走一些“彎路”。

更重要的是，即使創(chuàng )業(yè)失敗，公司倒閉了，與電腦等國定資產(chǎn)相比，留下來(lái)的包括商標、域名等在內的無(wú)形資產(chǎn)還能給創(chuàng )業(yè)者或創(chuàng )客們產(chǎn)生持續的價(jià)值。

(中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權研究中心特約研究員李俊慧，長(cháng)期關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)、知識產(chǎn)權及電子商務(wù)等相關(guān)政策、法律及監管問(wèn)題。郵箱：lijunhui0602#163.com，微信號：lijunhui0602，微信公號：lijunhui0507)