通過(guò)政府、企業(yè)家、社會(huì )公眾的系統努力，尤其是政府在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監督者的角色，不斷完善有關(guān)法律法規并加以有效執行，才能促使基金會(huì )在公開(kāi)、透明的陽(yáng)光下有效運行

　　文/錢(qián)衛清

　　2009年10月20日，號稱(chēng)有83億元資金規模、“中國的比爾·蓋茨基金”的新華都慈善基金會(huì )由陳發(fā)樹(shù)在北京宣告成立。這本來(lái)是件創(chuàng )記錄、很有標桿意義的事情，卻未能得到公眾的喝彩，反而引來(lái)了諸多質(zhì)疑，難怪唐駿會(huì )覺(jué)得有點(diǎn)冤。但仔細分析一下，民眾從來(lái)不會(huì )吝嗇對慈善的贊美，在這“冤枉”的背后其實(shí)有著(zhù)深厚的社會(huì )背景。

　　慈善歸根到底是利益的再分配，即合法財富的擁有者無(wú)償地將其部分財富用于公益事業(yè)，直接或間接地分配給需要幫助的弱勢群體。如果將慈善這幅卷軸全部展開(kāi)，會(huì )發(fā)現慈善必須經(jīng)過(guò)財富創(chuàng )造、財富捐贈、財富管理和使用這三個(gè)階段。

　　陽(yáng)光財富抑或慈善“救贖”？

　　“問(wèn)渠哪得清如許，唯有源頭活水來(lái)?！庇糜诖壬频呢敻槐仨毷紫仁蔷栀浫撕戏〒碛械呢敻?，用法律術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即捐贈的財產(chǎn)應當是其有權處分的合法財產(chǎn)。這是民營(yíng)企業(yè)家從事慈善事業(yè)必須經(jīng)受的第一道考驗。

　　劫富濟貧不是慈善。無(wú)論古今中外，劫富濟貧都是一種犯罪行為，而不是武俠小說(shuō)中俠客的英雄行為。同理，用于慈善的財富必須是陽(yáng)光財富，經(jīng)得住法律的考驗。否則，便不是真正的慈善，而是大有洗錢(qián)、避稅或利益輸送之嫌疑。對于這樣的慈善，人們會(huì )將之視為“救贖”，其價(jià)值也會(huì )大打折扣。

　　也正是基于洗錢(qián)、避稅或利益輸送等這樣或那樣的擔心，法律制度對民企非公募基金會(huì )設置了較為嚴格的限制。如要求基金會(huì )必須在民政部門(mén)設立登記之前先找個(gè)業(yè)務(wù)主管部門(mén)當婆家，基金會(huì )的年非公益支出不到當年總支出的10%，基金會(huì )有投資收益的須繳納企業(yè)所得稅，基金會(huì )必須接受公眾和外部的監督等。而對于如何指導非公募基金會(huì )健康成長(cháng)，則缺乏健全、良性的配套規定。

　　很不幸的是，新華都慈善基金會(huì )和上述擔心沾上了邊：陳發(fā)樹(shù)是礦老板；陳發(fā)樹(shù)減持上市公司巨額股份涉嫌偷稅；基金會(huì )成立的時(shí)機與稅務(wù)部門(mén)調查重合。這些“巧合”讓公眾和政府不敢放心。

　　捐贈三重坎

　　捐贈的考驗可以細分為三個(gè)。第一個(gè)是采取低調還是高調的方式，這取決于捐贈人的性格特征和捐贈動(dòng)機。如果捐贈純屬于個(gè)人感恩、回報社會(huì )，那也許會(huì )采取悄悄捐贈、潤物細無(wú)聲的方式；如果想通過(guò)捐贈取得更高的社會(huì )評價(jià)，也許會(huì )采取公開(kāi)捐贈的方式，彰顯個(gè)人色彩。無(wú)論采取何種方式，只要是公益贈與，都是一件有意義的事情。

　　但企業(yè)家在捐贈之前應該先明白一個(gè)道理：公益贈與不是兒戲，一旦作出公開(kāi)表示必須兌現，除非捐贈人經(jīng)濟狀況顯著(zhù)惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者家庭生活。新華都慈善基金會(huì )號稱(chēng)有83億規模，但注冊資金只有1億元，雖然資產(chǎn)和注冊資金不是一個(gè)概念，但兩者之間存在天大的差距；宣稱(chēng)用于公益的年支出僅為1億，也遠低于6.64億元的法定最低限額(基金會(huì )每年用于公益的支出不得低于基金余額的8%)；捐贈的有價(jià)證券的范圍多次澄清，這不能不讓公眾心生狐疑，真的能兌現么？

　　捐贈的第二個(gè)考驗是捐給已有的公益性社會(huì )團體、公募性基金會(huì )，還是另起爐灶，自己設立非公募基金會(huì )。相對而言，喜歡親歷親為、有著(zhù)特殊人生經(jīng)歷的千萬(wàn)富翁乃至億萬(wàn)富翁們更喜歡設立自己的基金會(huì )。與捐贈給其他單位相比，自己設立非公募基金會(huì )的好處在于能夠提高捐贈的效益、更能凝聚社會(huì )資本，慈善方式也更為靈活。

　　第三個(gè)考驗則是采取何種財產(chǎn)方式。法律雖然沒(méi)有限制捐贈財產(chǎn)的形式(除了要求初始基金必須為到賬貨幣)，但現實(shí)實(shí)踐中多以現金、實(shí)物捐贈為主，股權捐贈還屬于新生事物，缺乏相應的配套性規定，以致于出現曹德旺想捐贈全部股權而不得的情形。直到最近，財政部才終于發(fā)文明確自然人、非國有企業(yè)可以以持有的股權(含企業(yè)產(chǎn)權、公司股份)進(jìn)行公益性捐贈，但對于股息捐贈仍然未置一詞。按照財政部規定，自然人、非國有企業(yè)進(jìn)行股權捐贈，應當符合一定條件：第一，須依法履行內部決策程序，由投資者審議決定；第二，受贈對象應當是依法設立的公益性社會(huì )團體和公益性非營(yíng)利的事業(yè)單位；第三，捐贈后，必須辦理股權變更手續，不再對已捐贈股權行使股東權利，并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟回報。如果涉及上市公司股權的，還需按照《證券法》等法律法規履行相關(guān)承諾和信息披露義務(wù)。

　　斬斷轉移資產(chǎn)的捷徑

　　非公募基金會(huì )幾乎天然地帶有企業(yè)或企業(yè)家個(gè)人深深的烙印，甚至實(shí)際為企業(yè)或企業(yè)家個(gè)人控制(企業(yè)家個(gè)人往往是基金會(huì )的會(huì )長(cháng)或理事長(cháng))。公眾會(huì )擔心基金會(huì )是否會(huì )淪為企業(yè)家個(gè)人轉移資產(chǎn)的捷徑，成為一場(chǎng)左手換右手的資本游戲。相應地，非公募基金會(huì )財產(chǎn)的管理和使用已成為最核心的考驗。

　　非公募基金會(huì )財產(chǎn)的管理即基金會(huì )的治理結構。從法律上來(lái)講，為了防止出現異化，非公募基金會(huì )參照《公司法》設計了若干制度，如任職回避制度、決策回避制度、特殊表決制度、信息公開(kāi)制度、禁止利益輸送制度、外部監督制度等。按照這些制度，陳發(fā)樹(shù)如果擔任了其他單位的法人代表就不能擔任基金會(huì )的法定代表人；基金會(huì )財產(chǎn)的支出和使用決定也不能由陳發(fā)樹(shù)個(gè)人作出；在其個(gè)人利益與基金會(huì )利益關(guān)聯(lián)時(shí)，陳發(fā)樹(shù)不得參與相關(guān)事宜的決策，其近親屬也不得與基金會(huì )有任何交易行為；相互間有近親屬關(guān)系的基金會(huì )理事，總數不得超過(guò)理事總人數的1/3不過(guò)這些規定依然是粗線(xiàn)條的，有許多法律盲區，操作性有待商榷，而且是否能夠得到切實(shí)的貫徹還需實(shí)踐檢驗。

　　非公募基金會(huì )財產(chǎn)的使用包括兩方面，包括公益支出、必要費用支出，以及財產(chǎn)的保值增值、對外投資，后者尤其值得關(guān)注。從法律角度而言，基金會(huì )對外投資有較大的空間。只要遵循合法、安全、公正的原則，并且按照基金會(huì )章程，經(jīng)過(guò)理事會(huì )的特殊程序通過(guò)，即可進(jìn)行基金會(huì )自己認為比較合適的投資。

　　新華都基金會(huì )也決定以投資來(lái)保值增值，每年的增值目標是15%。參照蓋茨基金會(huì )，該基金會(huì )已搭建了一個(gè)包括基金和慈善兩部分組織的架構：負責“花錢(qián)”的慈善部門(mén)共有13人；負責“掙錢(qián)”的基金部分共有3—4人，雖然人少，但這個(gè)基金團隊包括了陳發(fā)樹(shù)本人、唐駿以及另一個(gè)投資高手。這樣的設置、分工本身并不違法，但需指出的是，投資的決定必須按照章程經(jīng)過(guò)特別程序作出，掙錢(qián)團隊無(wú)權作出；而且如果該團隊成員或其近親屬個(gè)人利益與基金會(huì )利益有關(guān)聯(lián)時(shí)，該成員也不得參與理事會(huì )決策；對違反章程和《條例》的規定，決策失誤，造成資金重大損失，參與決策的理事要承擔一定的經(jīng)濟賠付責任；投資取得的收益，屬于基金會(huì )所有，基金會(huì )成員不得私分，不得分紅，也不得返回捐贈者。

　　只有經(jīng)受住考驗，像新華都這樣的非公募基金會(huì )才能得到健康發(fā)展。此間，需要政府、企業(yè)家、社會(huì )公眾的系統努力，尤其是政府部門(mén)要在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監督者的角色，不斷完善有關(guān)法律法規并加以有效執行，才能促使基金會(huì )在公開(kāi)、透明的陽(yáng)光下有效運行。

　　作者為北京大成律師事務(wù)所高級合伙人