“股份代持”問(wèn)題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會(huì )經(jīng)常碰到的問(wèn)題，而且往往會(huì )拖慢項目進(jìn)度。在企業(yè)上市過(guò)程中，該問(wèn)題的出現可能會(huì )損害到擬上市公司股權的清晰性，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監會(huì )對此一直是明令禁止的。同樣，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來(lái)說(shuō)，全國股轉系統也明確要求企業(yè)清理好股權代持問(wèn)題。

股權代持的原因分析

（1）某些人的身份當時(shí)不適合做股東，通過(guò)代持間接向企業(yè)投資；

（2）實(shí)際投資者人數太多，將一個(gè)團體的股份放在一個(gè)人身上，既保證了工商程序的簡(jiǎn)便也便于員工管理；

（3）為了相互擔保銀行融資，通過(guò)代持的方式設立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；

（4）為了規避法律的某些強制性規定，采取代持形式完成投資或交易。

股權代持的法律效力及風(fēng)險

股權代持的法律效力

我國《公司法》目前沒(méi)有明確規定關(guān)于股權代持的條款，關(guān)于股權代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中?！豆痉ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄈ返诙鍡l第一款規定：“有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無(wú)合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”該規定說(shuō)明股權代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規定的情形，應當是有效的。

《合同法》第五十二條的具體規定為：“有下情形之一的，合同無(wú)效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì )公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。”同時(shí)，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進(jìn)行了規定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。

股權代持存在的法律風(fēng)險

（1）股權代持協(xié)議被認定為無(wú)效的法律風(fēng)險。根據以上《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返诙鍡l第一款及《合同法》第五十二條的規定，結合實(shí)踐中的具體情況，如果設定股權代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，則股權代持協(xié)議通常就會(huì )被認定為無(wú)效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比如，外資為規避市場(chǎng)準入而實(shí)施的股權代持或者以股權代持形式實(shí)施的變相賄賂等，該等股權代持協(xié)議最終可能認定為無(wú)效，公司也有可能因此承擔相應的法律責任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔公司的出資義務(wù)。如果出現實(shí)際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著(zhù)必須出資的風(fēng)險。在實(shí)踐中，也存在出資不實(shí)被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風(fēng)險。

（3）稅收風(fēng)險。在股權代持中，當條件成熟、實(shí)際股東準備解除代持協(xié)議書(shū)時(shí)，實(shí)際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險。通常而言，稅務(wù)機關(guān)往往對于實(shí)際投資人的一面之詞并不認可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計算繳納企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)個(gè)人代持股的限售股征稅問(wèn)題進(jìn)行了明確。）具體而言，因股權分置改革造成原由個(gè)人限售股取得的收入，應作為企業(yè)應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務(wù)后的限售股轉讓收入余額轉付給實(shí)際所有人時(shí)不再繳稅。然而，國家稅務(wù)總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉讓上市公司限售股的情形，對于實(shí)際生活當中普遍存在其他代持現象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。

（4）面臨公司注銷(xiāo)風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存于外商作為實(shí)際出資人的股權代持情形中。根據我國的相關(guān)法律法規，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門(mén)批準設立。為規避這種行政審批準，存在一些外商投資者委托中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據相關(guān)審判實(shí)務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認可，但實(shí)際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注銷(xiāo)公司，再經(jīng)相關(guān)部門(mén)審批設立外商投資企業(yè)。

新三板對股權代持的態(tài)度

在中國的多層次資本市場(chǎng)，股權代持是一直絕對的禁區。對上市公司而言，控股股東以及實(shí)際控制人的誠信和經(jīng)營(yíng)狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬(wàn)股民的切身利益。

《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》規定，“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”。因而，“股權清晰”成為證監會(huì )禁止上市公司出現代持現象的理論依據。同時(shí)，股權代持在新三板掛牌中也是不允許的?！度珖行∑髽I(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則》中明確要求掛牌公司要“股權明晰”。

《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規和規章中并沒(méi)有明確規定股權代持這一行為本身是無(wú)效的，因而監管部門(mén)為確保滿(mǎn)足“股權清晰”的監管審查口徑，也只是要求公司對股權代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認股權代持本身的合法性。但為了防止因股權代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”是必須的。

充分信息披露排除實(shí)質(zhì)性障礙

目前新三板掛牌規則要求擬掛牌公司對股權代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權轉讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權代持就不允許新三板掛牌呢？答案當然是否定的。因為股權代持目前還是比較普遍的現象，如果存在股權代持就一刀切的否定，那是不符合實(shí)際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實(shí)現企業(yè)上市和防止股權糾紛的重要手段。企業(yè)不論登陸哪個(gè)層次的資本市場(chǎng)，都應首先強調信息披露，即：只要企業(yè)將問(wèn)題說(shuō)清楚講明白就是可行的。之所以強調信息披露，是因為即使存在股權代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問(wèn)題解決掉，之后就不再構成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。

信息披露最主要關(guān)注以下幾點(diǎn)：

股份代持的原因；

股份代持的具體情況；

股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會(huì )導致股權大幅變動(dòng)甚至是實(shí)際控制人變更；

股份代持沒(méi)有及時(shí)解除的原因和障礙（比如成本太高或者時(shí)機不夠成熟）；

股份代持解除的具體時(shí)間和方案，以后如果存在問(wèn)題，后續有什么解決措施。

總之，通過(guò)披露股權代持情況，同時(shí)給出解除代持的具體方案，股權代持問(wèn)題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股權代持的相關(guān)情況并且愿意承擔可能出現的后果，同時(shí)市場(chǎng)投資者等參與者能夠認知并判斷這種風(fēng)險，那么對于負責審批口徑的監管機構來(lái)說(shuō)，就不會(huì )一刀切地禁止這樣的情形。當然，如果企業(yè)愿意主動(dòng)披露并接受監管的話(huà)，監管機構也應該適當放權給市場(chǎng)進(jìn)行博弈和取舍，讓資本市場(chǎng)更加透明、開(kāi)放。（挖貝網(wǎng)轉自洞見(jiàn)資本微信號：dongjian360）